Consorzi stabili: il Consiglio di Stato su cumulo alla rifusa e avvalimento

Il ricorso ai requisiti in possesso del Consorzio stabile secondo il c.d. “cumulo alla rinfusa” integra un caso di “avvalimento a cascata”, vietato dal Codice dei Contratti Pubblici, oppure è ammissibile per permettere la partecipazione di un operatore a una procedura di gara, pur non essendo in possesso del requisito in proprio?

Avvalimento e cumulo alla rinfusa: le disposizioni sui Consorzi Stabili

All’interessante quesito ha risposto il Consiglio di Stato con la sentenza del 17 gennaio 2025, n. 367, intervenendo sull’appello proposto da un operatore per l’esclusione di un altro concorrente da una procedura negoziata senza bando e che era stato riammesso con sentenza del TAR.

Nel caso in esame, l’OE aveva partecipato facendo ricorso a un consorzio stabile come ausiliario, senza possedere in proprio i requisiti richiesti, in particolare l’attestazione SOA per la categoria di lavoro oggetto dei lavori. Secondo l’appellante, si sarebbe in tal modo realizzato un avvalimento a cascata, espressamente vietato dal Codice e il TAR avrebbe errato considerando invece che si sarebbe configurato un legittimo “cumulo alla rinfusa” tipico dei consorzi stabili.

Procedure negoziate e fasi della gara: nozione e limiti della prequalifica

Preliminarmente Palazzo Spada ha ribadito la corretta qualificazione della procedura esperita. L’appellante lamentava che i requisiti di partecipazione dovevano essere posseduti già nella fase di selezione, sostenendo l’equiparazione tra la fase preliminare della procedura negoziata senza bando e la prequalifica delle procedure ristrette. Tuttavia, tale equiparazione è errata per ragioni strutturali e normative.

Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lett. h), Allegato I.1 del Codice, le procedure negoziate rappresnetando le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto”.

Pertanto:

• la ricerca degli OE da invitare non costituisce parte della gara, ma un’attività prodromica priva del valore giuridico della “prequalifica”;
• i requisiti di partecipazione vanno verificati soltanto al momento della presentazione dell’offerta, non in precedenza;
• l’uso di strumenti come elenchi, manifestazioni di interesse, sorteggi o indagini di mercato non trasforma la procedura negoziata in ristretta.

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