Consorzi stabili: il Consiglio di Stato su cumulo alla rifusa e avvalimento

Avvalimento, consorzi stabili e cumulo alla rinfusa: cosa prevede il Codice Appalti 2023

Cuore della sentenza è l’interpretazione dell’avvalimento ex art. 104 del Codice 2023, in combinato disposto con l’art. 67 (consorzi stabili) e con il principio generale di cumulo alla rinfusa.

La Sezione respinge l’equiparazione tra:

• avvalimento a cascata, vietato perché consiste nel prestito “indiretto” di un requisito da parte di un soggetto che non lo possiede in proprio, avendolo ottenuto da un altro soggetto;
• cumulo alla rinfusa del consorzio stabile, legittimo perché il consorzio è soggetto autonomo che “si qualifica” mediante i requisiti conferiti stabilmente dalle consorziate.

Secondo quanto affermato dal Consiglio, il consorzio stabile è un soggetto giuridico dotato di personalità propria e di capacità giuridica piena, che si accredita direttamente presso la stazione appaltante; esso può avvalersi dei requisiti SOA maturati tramite le consorziate, senza che ciò costituisca avvalimento a cascata, in quanto le consorziate non sono soggetti terzi, ma parte integrante del consorzio stesso.

L’art. 67, comma 7, del d.Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che “sono oggetto di avvalimento i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non va interpretato in senso restrittivo, escludendo i requisiti “indiretti”, ma piuttosto nel senso di impedire la duplicazione del requisito (divieto di spendita plurima).

La nuova disciplina dell’avvalimento nel Codice 2023

Si tratta di un nuovo paradigma normativo e interpretativo secondo cui:

• l’avvalimento non è più ridotto al “prestito” di un requisito astratto, ma si fonda su un contratto di collaborazione strutturato (art. 104, co. 1), che implica la messa a disposizione effettiva di mezzi, risorse, professionalità;
• è consentito anche per finalità premiali, non solo per il possesso minimo dei requisiti.

Esso si distingue in:

• avvalimento operativo, relativo ai requisiti di capacità tecnico-professionali;
• avvalimento di garanzia, relativo ai requisiti di capacità  economico-finanziarie.

Nel caso dei consorzi stabili, la relazione consortile sostituisce il contratto di avvalimento, perché:

• la causa mutualistica e il conferimento dei requisiti sono strutturali al consorzio;
• non esiste un rapporto contrattuale tra “ausiliario” e “ausiliato”: è il consorzio stesso che presenta l’offerta, dotato dei requisiti, dei mezzi e delle capacità tecniche grazie alle proprie consorziate.