Esclusione automatica per violazioni fiscali: normativa compatibile con il diritto UE?

L’esclusione automatica per violazioni fiscali, o meglio, la regolarità fiscale dell'OE prima della scadenza dei termini di presentazione dell’offerta senza possibilità di self cleaning successivo rappresenta una questione spinosa – e annosa – in materia di appalti pubblici.

Cosa accade infatti se un’impresa ottiene lo sgravio del debito fiscale solo durante la gara? La stazione appaltante deve comunque procedere all’esclusione automatica? È possibile attivare il self-cleaning oppure no?

Violazioni fiscali ed esclusione dell'operatore: i dubbi del TAR

Tutti dubbi che non trovano una risposta univoca nel nostro ordinamento e che hanno portato il TAR Lazio a sollevare, con l’ordinanza del 2 aprile 2025, n. 6562, la questione pregiudiziale presso la Corte di Giustizia UE, e in particolare sulla compatibilità della disciplina del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023) con gli articoli 57 della direttiva 2014/24/UE e 80 della direttiva 2014/25/UE.

La questione nasce in relazione all’esclusione automatica di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) per una violazione fiscale definitivamente accertata a carico della mandante. Il pagamento del debito, tuttavia, è avvenuto durante la gara, prima dell’esclusione formale ma dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Il RUP ha ritenuto tardivo l’intervento di regolarizzazione e ha escluso il raggruppamento per violazione dell’art. 94, co. 6 e art. 97 del d.lgs. n. 36/2023. Né la dichiarazione nel DGUE né la proposta di estromissione della mandante - comunicata solo a seguito delle verifiche della SA - sono state ritenute idonee ad attivare lo strumento del self-cleaning.

Sul punto, il TAR dubita della legittimità della normativa italiana che:

• preclude il self-cleaning successivo al termine di presentazione dell’offerta (art. 94, co. 6, d.lgs. n. 36/2023);
• richiede che la regolarizzazione fiscale (pagamento, estinzione, impegno vincolante) sia perfezionata prima della scadenza del termine di gara;
• impone di comunicare in sede di offerta l’esistenza della causa escludente, anche se non nota alla mandataria;
• prevede che la sostituzione della mandante sia possibile solo prima della comunicazione della causa escludente da parte della stazione appaltante.

Secondo il tribunale amministrativo, queste disposizioni non trovano fondamento esplicito nelle direttive europee e possano risultare disproporzionate rispetto agli obiettivi di tutela dell’interesse pubblico e della concorrenza. In particolare, si evidenzia come la CGUE abbia già affermato la possibilità per gli operatori economici di porre rimedio alla causa di esclusione anche durante la procedura di gara, nel rispetto del principio di proporzionalità.

 

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