Nessuna incompatibilità automatica tra la funzione di
commissario di gara e quella di
Responsabile Unico del Procedimento
(RUP).
Lo aveva già chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza n.
6082 del 26 ottobre (leggi articolo) e lo ha ribadito
l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 59 del 30 gennaio 2019 con
la quale ha risposto ad un'istanza di precontenzioso presentata in
merito all'affidamento di un servizio per il quale si è chiesto il
Responsabile del procedimento possa legittimamente sostituire la
Presidente della Commissione in una seduta della Commissione.
Nell'attesa dell'entrata in vigore delle nuove regole per
l'estrazione dei commissari di gara prevista per il 15 aprile 2019
(leggi articolo), l'ANAC ha ribadito
quanto sancito all’art. 77, comma 4, secondo periodo del D.Lgs. n.
50/2016 (c.d. Codice dei contratti) per il quale non vi è
incompatibilità automatica tra la funzione di RUP e quella di
commissario di gara e che tale eventualità andrebbe dimostrata in
concreto a sostegno della asserita incompatibilità, motivando con
l’ausilio di comprovate ragioni di interferenza e di
condizionamento tra gli stessi.
Sull'argomento anche Palazzo Spada era stato chiaro rilevando
come ci siano due possibili interpretazioni giurisprudenziali
dell'art. 77, comma 4 del Codice dei contratti:
- la prima ha inteso l'art. 77 comma 4 cogliendone il portato
innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni
del D.Lgs. n. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una
secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP
(o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di
presidente della commissione;
- una seconda interpretazione (seguita dal Consiglio di
Stato) ha, invece, ammesso che non può essere ravvisata
nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle
di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non
venga dimostrata in concreto.
A conferma di questa tesi il Consiglio di Stato aveva
ulteriormente evidenziato che:
- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione
della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di
soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il
giudizio di merito sull’appalto;
- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato
sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti
di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o
mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto
che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile
dell'ufficio competente;
- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi
intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di
approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e
concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con
valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della
valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto
prescrittivo sia riferibile esclusivamente al
funzionario”;
- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero
sospetto di una possibile situazione di incompatibilità e detto
onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di
incompatibilità;
- in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex
se dall’appartenenza del funzionario - componente della
Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase
preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva
fase di gestione, all'appalto stesso.
A cura di Redazione
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