Principio di rotazione: il Consiglio di Stato interviene sul divieto di riaffidamento al gestore uscente

Il principio di rotazione negli appalti

Ricordiamo che l’articolo 49 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina il principio di rotazione negli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee, con l’obiettivo di garantire un corretto equilibrio tra semplificazione procedurale e tutela della concorrenza.

La norma trova applicazione ogni qualvolta la stazione appaltante intenda procedere ad affidamento diretto oppure a procedura negoziata senza bando, secondo le modalità previste dall’art. 50 del medesimo decreto.

Il comma 5 dell’articolo 49 sancisce in modo chiaro il divieto di affidamento all’operatore uscente, ovvero al soggetto che abbia eseguito il contratto precedente, a meno che la stazione appaltante non fornisca una motivazione adeguata fondata su:

• la convenienza economica e qualitativa dell’offerta dell’operatore uscente;
• l’assenza di alternative valide nel mercato di riferimento;
• l’effettiva rotazione garantita nella programmazione pluriennale degli affidamenti.

Il principio ha carattere generale e vincolante, anche quando la nuova prestazione non sia identica a quella affidata in precedenza, ma semplicemente connessa, analoga o ricadente nello stesso settore merceologico. In altre parole, la nozione di “uscente” va interpretata in senso funzionale e sostanziale, non meramente formale.

Va evidenziato che il rispetto del principio di rotazione si impone in tutte le forme di affidamento sotto soglia, a prescindere dal fatto che vi sia stata o meno una manifestazione d’interesse pubblicata, o che l’amministrazione abbia interpellato più operatori economici tramite un albo. In tali casi, infatti, la giurisprudenza ha chiarito che la consultazione di un elenco chiuso o non generalizzato non è sufficiente a qualificare la procedura come “aperta”, e dunque a escludere l’applicabilità del principio.

La decisione del Consiglio di Stato

Tenendo conto di queste coordinate, il Consiglio ha respinto l’appello, confermando che l’affidamento originario era viziato da violazione del principio di rotazione, con una sostanziale sovrapposizione del settore di attività, tale da rendere applicabile il divieto di riaffidamento all’operatore uscente.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che:

• il principio di rotazione trova applicazione anche nel caso di affidamento diretto, ex art. 50, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, e deve essere applicato in tutti i casi di continuità soggettiva o prestazionale tra affidamento precedente e nuovo;
• non è sufficiente pubblicare un avviso o raccogliere manifestazioni di interesse per qualificare una procedura come aperta o negoziata: nel caso in esame, l’indagine è stata limitata ai soli operatori iscritti ad un albo, escludendo di fatto un accesso pienamente concorrenziale;
• la procedura era in realtà un affidamento diretto, rientrante pienamente nell’ambito applicativo dell’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, che sancisce espressamente il divieto di riaffidamento all’uscente, salvo motivata deroga.

Anche in presenza di elenchi di operatori o di manifestazioni d’interesse, il principio di rotazione non può essere eluso, né mediante qualificazioni improprie della procedura né con generiche dichiarazioni di assenza di concorrenti. In assenza di un’adeguata motivazione sulla deroga, l’affidamento all’uscente è quindi illegittimo.