Principio di rotazione degli affidamenti: quando non si applica il divieto per il gestore uscente

Inquadramento normativo

Il principio di rotazione trova applicazione obbligatoria negli affidamenti sottosoglia (Libro II, Parte I) per evitare che lo stesso operatore ottenga ripetutamente contratti pubblici analoghi.

Il comma 5 dello stesso articolo stabilisce, tuttavia, un'importante deroga:

“Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

Nel caso trattato dal TAR, la procedura di selezione tramite albo telematico – accessibile previa iscrizione pubblicizzata a livello nazionale e regionale – è stata ritenuta sostanzialmente aperta, e quindi non soggetta al principio di rotazione.

Cosa dicono la giurisprudenza e ANAC

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, il principio di rotazione degli affidamenti trova applicazione solo nelle procedure effettivamente negoziate, nelle quali la stazione appaltante seleziona in via discrezionale gli operatori economici da invitare. Il principio, dunque, non opera nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, dove manca la discrezionalità selettiva che giustifica la rotazione.

Il concetto è ribadito anche nelle Linee guida ANAC n. 4/2016 (in riferimento alle regole del vecchio Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016) secondo cui il principio di rotazione si applica solo in presenza di affidamenti riconducibili allo stesso ambito merceologico del contratto precedente e non si applica “laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Lo stesso Consiglio di Stato con le sentenze:

• 12 settembre 2019, n. 6160;
• 4 giugno 2019, n. 3755;
• 12 giugno 2019, n. 3943;
• 5 marzo 2019, n. 1524;
• 13 dicembre 2017, n. 5854;

ha più volte evidenziato che lo scopo del principio è evitare rendite di posizione e favorire la turnazione tra operatori, ma non imporre automaticamente l’esclusione del gestore uscente qualora la procedura sia trasparente e aperta a tutti.

Sostanzialmente, il principio di rotazione non si applica quando l’amministrazione non pone limiti al numero di operatori da invitare, ad esempio utilizzando un albo informatico aperto o svolgendo un’indagine di mercato pubblica.

Ne consegue che lo spazio applicativo del principio di rotazione è limitato:

• oggettivamente, agli affidamenti diretti e alle negoziate in cui l’amministrazione restringe il numero degli operatori invitati;
• soggettivamente, ai casi in cui la stazione appaltante esercita una selezione discrezionale, impedendo a chiunque nel mercato di partecipare.

Questa impostazione è stata formalmente recepita dal nuovo art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023, che al comma 5 stabilisce la non applicabilità del principio quando l’indagine di mercato non pone limiti numerici agli operatori invitabili. Come sottolineato nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato, in tali casi viene meno la ratio stessa della rotazione, non essendoci rischio di consolidamento di posizioni dominanti o privilegiate.

Analisi tecnica

Da un punto di vista tecnico, il cuore della questione è la modalità di costruzione dell’elenco degli operatori. Il TAR Sicilia ha ricostruito nel dettaglio il funzionamento dell’albo della Stazione Appaltante, evidenziando:

• pubblicazione sulla GURI e su quotidiani a tiratura nazionale e regionale;
• assenza di limiti temporali o soggettivi per l’iscrizione;
• possibilità, per qualsiasi operatore, di candidarsi alla procedura.

Questa impostazione, per la giurisprudenza, simula gli effetti di una procedura ordinaria e realizza un confronto competitivo aperto, escludendo a monte la necessità di applicare la rotazione.

Ne consegue un’interpretazione coerente con il principio di massima concorrenza, proprio delle nuove linee guida sul risultato, sull’accesso al mercato e sulla fiducia (artt. 1-3 del Codice dei contratti).

Conclusioni

L’intervento del TAR Sicilia si inserisce nel solco di una giurisprudenza chiara e coerente che delimita con precisione l’ambito di applicazione del principio di rotazione:

• non è obbligatorio escludere il gestore uscente quando la stazione appaltante utilizza strumenti trasparenti e aperti come un albo telematico accessibile, purché non siano posti limiti soggettivi o numerici alla platea degli operatori invitabili;
• il principio di rotazione si applica solo nelle procedure effettivamente negoziate con inviti selettivi, dove l’amministrazione esercita un potere di scelta preventiva che può dar luogo a distorsioni concorrenziali;
• l’albo aperto, se correttamente pubblicizzato e strutturato, consente una piena apertura al mercato e può rappresentare una valida alternativa alle indagini di mercato tradizionali, garantendo legalità e semplificazione.

Per le stazioni appaltanti, il messaggio è chiaro: evitare automatismi e ragionare caso per caso sulla struttura della procedura e sulla reale apertura alla concorrenza. In presenza di sistemi aperti e dinamici, il principio di rotazione non si applica e non può essere invocato per contestare l’invito o l’aggiudicazione a un soggetto già affidatario.

In sintesi: ciò che conta è il metodo con cui si selezionano gli operatori, non il fatto che il gestore uscente sia tra gli invitati. E laddove il mercato sia stato realmente aperto a tutti, la rotazione cede il passo al principio di concorrenza.