Soccorso istruttorio e responsabilità dell’operatore: interviene il Consiglio di Stato

La tesi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha confermato la piena legittimità del comportamento della stazione appaltante, escludendo l’operatore economico per:

• invio tardivo dell’offerta (a pochi minuti dalla scadenza);
• mancata corretta compilazione del DGUE;
• omessa richiesta di supporto tecnico nei tempi utili.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, non si trattava di un errore o malfunzionamento della piattaforma informatica, ma di una carenza riconducibile unicamente alla sfera organizzativa dell’operatore economico, che aveva agito con scarsa diligenza.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare omissioni o inadempimenti relativi a documenti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, specie in presenza di clausole chiare e univoche. In tali casi, l’integrazione postuma violerebbe il principio di parità di trattamento, determinando una rimessione in termini non consentita.

Tuttavia, la giurisprudenza riconosce che il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico può essere temperato in presenza di ostacoli oggettivi, non imputabili al concorrente, legati al malfunzionamento delle piattaforme digitali. In tali circostanze, nel rispetto del principio di leale collaborazione (art. 1, comma 2-bis, L. 241/1990), può trovare spazio un soccorso istruttorio correttamente motivato.

Niente soccorso istruttorio: perché?

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante di non attivare il soccorso istruttorio, chiarendo che l’esclusione del concorrente era dovuta a una gestione poco diligente della procedura di gara, e non a malfunzionamenti del sistema.

L’unico errore tecnico iniziale riguardava la generazione errata dei codici CIG, prontamente risolto con una proroga del termine per la presentazione delle offerte. La questione del DGUE, invece, è risultata imputabile all’operatore economico.

Dalla relazione del gestore della piattaforma e dai log informatici è emerso che i tentativi di invio erano falliti perché il DGUE era incompleto o non confermato. Il sistema, in questi casi:

• mostra alert sui campi mancanti;
• consente il salvataggio ma blocca l’invio se il DGUE non è completo e validato.

Nessun altro partecipante ha segnalato problemi analoghi. Anche questo elemento ha escluso l’esistenza di disfunzioni tecniche.

L’operatore ha tentato l’invio solo pochi minuti prima della scadenza, comportamento ritenuto imprudente e non conforme agli obblighi di diligenza nella partecipazione a una gara pubblica. Inoltre, non ha utilizzato il supporto tecnico messo a disposizione tramite call center, previsto dal Disciplinare.

In definitiva, non vi erano i presupposti per attivare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 101 del Codice. Un intervento correttivo avrebbe violato la parità di trattamento, rimettendo in gara un soggetto che non aveva rispettato le condizioni stabilite dalla lex specialis.

Il quadro normativo

Ricordiamo che la disciplina del soccorso istruttorio è contenuta nell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023. La norma distingue chiaramente:

• le ipotesi sanabili, che riguardano documenti mancanti o irregolarità formali nella domanda o nel DGUE, purché non incidenti sull’offerta tecnica o economica e non tali da rendere incerta l’identità del concorrente;
• le ipotesi non sanabili, come l’omessa presentazione di elementi essenziali richiesti a pena di esclusione o quando l’irregolarità è imputabile esclusivamente all’operatore economico e determina una violazione della par condicio.

Inoltre, la norma attribuisce alla stazione appaltante un margine di valutazione rispetto all’attivazione del soccorso istruttorio, da esercitare in coerenza con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento. Margine che impone una valutazione concreta delle circostanze, soprattutto nei casi borderline in cui l’omissione non sia immediatamente imputabile all’operatore o vi siano elementi tecnici oggettivi documentabili

Appare utile ricordare che l’art. 25, comma 2, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Recentemente, il TAR Toscana (sentenza n. 266/2025) ha spiegato che la riapertura dei termini di gara è legittima se finalizzata a garantire la par condicio tra gli operatori economici e se il malfunzionamento è imputabile alla piattaforma o alla stazione appaltante. In sintesi, la riapertura è ammissibile se:

• il malfunzionamento è oggettivo e documentato;
• la decisione è motivata e finalizzata a garantire la partecipazione equa degli operatori;
• non vi è stato alcun accesso anticipato alle offerte da parte della commissione di gara;
• la riapertura rispetta i principi di trasparenza e non discriminazione.

Diverso invece il caso in cui il problema è imputabile all’operatore economico: in queste circostanze, la SA non è obbligata a riaprire i termini, esponendosi per altro a eventuali contenziosi.

Analisi tecnica

Il Consiglio di Stato, richiamando precedenti giurisprudenziali, ha ribadito che:

• il principio di autoresponsabilità impone all’operatore un comportamento diligente nella partecipazione alla gara;
• il favor partecipationis non giustifica una sanatoria ex post in caso di comportamenti negligenti o scorretti;
• l’invio dell’offerta a ridosso della scadenza rappresenta una scelta organizzativa consapevole, che espone a rischi gestionali del tutto prevedibili;
• l’assenza di problematiche per gli altri concorrenti, unita alla documentazione tecnica prodotta (log di sistema e relazioni del gestore della piattaforma), ha dimostrato l’inesistenza di malfunzionamenti tecnici.

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio sarebbe stata, secondo il Consiglio di Stato, un indebito strumento di rimessione in termini e avrebbe violato la par condicio.

Conclusioni operative

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la legittimità dell’esclusione e il corretto operato della stazione appaltante. La sentenza offre indicazioni operative chiare:

• il soccorso istruttorio non è un rimedio per superare carenze imputabili all’operatore economico;
• la presentazione dell’offerta in prossimità della scadenza espone a rischi organizzativi di cui l’operatore assume piena responsabilità;
• le stazioni appaltanti devono attenersi al principio di parità di trattamento e non possono sanare omissioni che alterino le regole di gara;
• la presenza di strumenti di assistenza tecnica (call center o help desk) non utilizzati dall’operatore può costituire ulteriore elemento di colpa.

In definitiva, la decisione rafforza l’idea di un soccorso istruttorio “ragionevole ma rigoroso”, coerente con l’impostazione del nuovo Codice, che mira a garantire una partecipazione qualificata, informata e responsabile. Nell’attuale scenario digitalizzato, la pianificazione dell’invio e l’uso proattivo dei canali di assistenza diventano parte integrante degli oneri di partecipazione.