Contratto di avvalimento determinabile per relationem: il TAR Lombardia richiama il principio del risultato

Quadro normativo di riferimento

L’avvalimento, disciplinato dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, è uno degli strumenti più rilevanti del nuovo Codice dei contratti pubblici. Serve a permettere a un operatore economico di partecipare a una gara anche quando non possiede in proprio tutti i requisiti richiesti, grazie al supporto di un’altra impresa — l’ausiliaria — che mette a disposizione le proprie risorse tecniche, economiche e professionali.

La norma è chiara ma, al tempo stesso, più elastica rispetto al passato. Il legislatore ha voluto rendere questo istituto uno strumento realmente operativo, utile a favorire la concorrenza e la partecipazione delle piccole e medie imprese.

Il contratto deve essere scritto a pena di nullità e deve indicare le risorse messe a disposizione, ma non serve più un elenco minuzioso e analitico come nel vecchio Codice del 2016. È sufficiente che le risorse siano determinabili, cioè identificabili in modo preciso dal complesso degli atti di gara.

Un’altra novità significativa riguarda il corrispettivo. Il citato art. 104 stabilisce che il contratto di avvalimento è “normalmente oneroso”, ma può anche essere gratuito se risponde a un interesse concreto dell’impresa ausiliaria. È il caso, ad esempio, delle società collegate o partecipate che traggono comunque un vantaggio economico o strategico dall’aggiudicazione.

L’impostazione è pienamente coerente con i principi fondanti del nuovo Codice, in particolare con quelli del risultato, della fiducia e del favor partecipationis, che impongono una lettura sostanziale e non formalistica delle regole di gara.

La decisione del TAR Lombardia

Il Tribunale amministrativo lombardo ha scelto un approccio concreto e coerente con la ratio del nuovo Codice.

Innanzitutto, ha escluso che il contratto fosse nullo per la mancanza di un corrispettivo economico. Nel caso esaminato, l’impresa ausiliaria aveva un interesse diretto alla partecipazione alla gara, sufficiente a giustificare la validità dell’accordo anche senza corrispettivo.

Il TAR ha poi affrontato la questione più delicata: la presunta genericità del contratto. La ricorrente sosteneva che mancasse una puntuale indicazione dei requisiti prestati, ma i giudici hanno osservato che le risorse messe a disposizione — software gestionali, veicoli di scorta, personale qualificato con lunga esperienza — erano chiaramente identificabili dal complesso della documentazione di gara, comprese le offerte tecnica ed economica.

In altre parole, anche se il contratto non conteneva un elenco dettagliato dei mezzi, era comunque possibile capire con chiarezza “cosa” e “come” veniva messo a disposizione.

Da qui la conclusione: l’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinabile per relationem, cioè deducibile dal contesto complessivo degli atti, senza che questo comporti alcuna nullità.

Un principio che il TAR ricollega direttamente al principio del risultato dell’art. 1 del Codice dei contratti, che impone alle stazioni appaltanti di privilegiare l’effettiva idoneità del contratto a garantire il possesso dei requisiti, piuttosto che perdersi in formalismi o rigidità prive di reale utilità.

Analisi tecnica della sentenza

La sentenza si colloca in una linea giurisprudenziale ormai ben definita, che tende a valorizzare il ruolo sostanziale dell’avvalimento e a ridimensionare le rigidità del passato.

Il TAR Lombardia ha richiamato la funzione pro-concorrenziale dell’istituto, evidenziando come la sua interpretazione debba essere coerente con il quadro europeo e con l’obiettivo — espresso nella Direttiva 2014/24/UE — di aprire il mercato degli appalti anche alle piccole e medie imprese.

Dal punto di vista operativo, la decisione ribadisce tre aspetti fondamentali:

1. il requisito non deve essere descritto minuziosamente, ma deve poter essere ricostruito con certezza dal complesso della documentazione;
2. la mancanza di corrispettivo non è un vizio, se esiste un interesse concreto dell’ausiliaria, anche solo di natura societaria o economica;
3. il controllo della stazione appaltante deve essere sostanziale, cioè rivolto a verificare che le risorse siano effettivamente disponibili e utilizzabili durante l’esecuzione dell’appalto.

L’impostazione è pienamente in linea con il nuovo modo di intendere il Codice: meno burocrazia e più sostanza. L’obiettivo non è quello di “punire” chi ha commesso un errore formale, ma di assicurare che le regole servano davvero a garantire qualità, trasparenza e competenza nell’esecuzione dei contratti pubblici.

Con questa decisione, il TAR Lombardia ha, in definitiva, offerto un orientamento chiaro anche alle stazioni appaltanti: l’avvalimento non va visto come un rischio, ma come uno strumento legittimo e utile, da leggere in chiave di collaborazione e risultato.

Conclusioni operative

Il TAR Lombardia ha, dunque, respinto il ricorso, confermando la legittimità dell’aggiudicazione disposta.

Dal punto di vista pratico, la sentenza fornisce alcune indicazioni di rilievo:

• il contratto di avvalimento è valido anche se non analitico, purché le risorse siano chiaramente ricostruibili;
• la mancanza di corrispettivo non incide sulla validità se l’ausiliaria ha un interesse concreto all’operazione;
• il soccorso istruttorio può sanare irregolarità formali, se la documentazione integrativa ha data certa anteriore alla scadenza delle offerte;
• le stazioni appaltanti devono applicare una verifica sostanziale, coerente con i principi di fiducia e di risultato.

Una decisione che contribuisce a delineare un modello di amministrazione più moderno, capace di coniugare legalità, efficienza e buon senso — senza trasformare la gara in un percorso a ostacoli burocratici.