Stato legittimo e Fiscalizzazione: analisi critica dopo il Salva Casa e la sentenza n. 8904/2025

Le novità “indirette” del Salva Casa: il nuovo art. 9-bis, co. 1-bis, TUEd e le (possibili) ragioni per un superamento della natura non sanante delle fiscalizzazioni per indemolibilità

È in questo contesto che si inserisce la riformulazione dell’art. 9-bis, co. 1-bis, TUEd, con la previsione, a fianco delle ipotesi di “titoli che fanno stato legittimo”, anche di una serie di fattispecie che “concorrono” alla “determinazione dello stato legittimo”.

Al riguardo, alcuni commentatori hanno sostenuto che le ipotesi che “concorrono” alla determinazione dello stato legittimo (quelle elencate nel 3° periodo) sarebbero fattispecie che non determinerebbero, diversamente dai titoli di cui al 2° periodo, un pieno stato legittimo, costituendo, piuttosto “situazioni” da indicare e considerare ma non pienamente legittimanti.

In estrema sintesi (e chiedendo sin d’ora venia per la necessaria semplificazione) gli argomenti a supporto di questa tesi sono, essenzialmente:

1. la distinzione tra i due elenchi;
2. l’utilizzo dell’espressione “concorrono“;
3. la mancata modifica, contestuale, delle norme in tema di fiscalizzazione, con la previsione, espressa (come nell’art. 38 TUEd) dell’effetto sanante.

Tuttavia, ad avviso di chi scrive, la logica della distinzione tra le fattispecie di cui al 2° periodo e quelle contemplate nel 3° periodo del co. 1-bis, art. 9-bis, non risiede nella volontà – peraltro inespressa – del Legislatore di individuare fattispecie “di serie A” e “di serie B”, quanto, piuttosto al fatto che mentre nel primo elenco troviamo ipotesi riconducibili a “titoli abilitativi” in senso stretto (per quanto sia l’art. 38, peraltro richiamato anche nel 3° periodo, sia l’art. 34-ter, ultimo comma, non costituiscano “titoli formali”), invece nel secondo gruppo troviamo, da un lato, il pagamento di “sanzioni” e, dall’altro, l’attestazione delle tolleranze, ossia ipotesi “non provvedimentali”, oltre che “parziali”.

Dunque – in tale prospettiva – la logica della distinzione sarebbe non in una diversificazione collegata alla natura “sanante” o “non sanante”, bensì alla “forma” (titolo ovvero pagamento di sanzione).

Ma l’elemento in vero più dirimente, emerge dalla disamina di tutte le fattispecie elencate nel 3° periodo.

Infatti, partendo dall’ultima ipotesi contemplata dall’elenco delle fattispecie che “concorrono” allo stato legittimo, troviamo la attestazione delle tolleranze: essendo pacifico che una ipotesi di irregolarità “tollerata” ex art. 34-bis integri in toto lo stato legittimo, questo potrebbe dimostrare che il “secondo elenco” non sia stato concepito come contenitore di ipotesi di “stato legittimo di serie B”.

Ma anche la disamina delle altre ipotesi che “concorrono” – il pagamento di sanzioni a vario titolo previste dal d.P.R. 380/2001 – fornisce sufficienti elementi per sostenere tale tesi.

Vediamo le fattispecie sanzionatorie richiamate (al netto delle “fiscalizzazioni” per indemolibilità):

Art. 37

• Comma 1 – assenza di/difformità da SCIA: sanzione pecuniaria, in via esclusiva, a condizione, come di recente chiarito dalla giurisprudenza, che ricorra il presupposto della conformità urbanistico-edilizia dell’intervento (diversamente, l’opera è soggetta a misura ripristinatoria: Cons. Stato 7326/2024).
• Comma 3 – zona A: possibile, a discrezione della competente Soprintendenza la restituzione in pristino o mera sanzione pecuniaria, senza alcuna “scelta” da parte del privato.
• Comma 5 – si tratta della SCIA tardiva, in corso d’opera, rispetto alla quale è chiaro che la SCIA accompagnata dalla sanzione esplica – ha sempre esplicato – pieno valore legittimante.

Art. 38 (come detto, erroneamente richiamato anche nel II periodo): qui è la norma stessa a prevedere l’effetto sanante della fiscalizzazione.

Art. 33

• co. 3: la sanzione pecuniaria qui prevista accompagna la rimessione in pristino, richiamo quindi non rilevante
• co. 4: in zona A, la Soprintendenza valuta la rimessione in pristino ovvero la sanzione pecuniaria.

La disamina delle diverse ipotesi ricomprese nel III periodo depone nettamente, a nostro avviso, per escludere che il Legislatore abbia voluto delineare, per le ipotesi diverse da quelle di cui al II° periodo, fattispecie di “non pieno stato legittimo“.

Altri argomenti che – ad avviso di chi scrive – paiono deporre per la natura innovativa dell’art. 9-bis, co. 1-bis, in punto di portata sanante delle fiscalizzazioni per indemolibilità risiedono in due ulteriori rilievi:

Il primo è che la mancanza di una espressa formula di equiparazione del pagamento della fiscalizzazione agli “effetti ex art. 36” non pare assumere portata dirimente: anche per le ipotesi ex art. 37 commi 1 e 5 non vi è previsione espressa.

Il secondo è di ordine generale: posto che – secondo un canone generale– occorre cercare di interpretare le norme in modo che abbiano un qualche senso ed effetto anziché in maniera da renderle “inutili”, ci si domanda quale sarebbe la portata della norma laddove ha voluto individuare ipotesi di concorso nello stato legittimo, senza che ciò, tuttavia, rilevi proprio ai fini dello stato legittimo stesso.

La tesi del superamento della natura “non sanante” della fiscalizzazione – sicuramente non pacifica tra i commentatori – ha assunto, tuttavia, un certo vigore.

Prova ne sia, su tutte, la presa di posizione tranchant del Notariato (Studio n. 225-2024/P aggiornato a giugno 2025) dove si legge che “emerge pertanto quale novità della novella che la difformità che sia oggetto di fiscalizzazione o che rientri nella disciplina sulle tolleranze può essere considerata pienamente sanante anche ai fini della dimostrazione dello stato legittimo attraverso la mera esibizione rispettivamente del pagamento della sanzione o della dichiarazione del tecnico asseveratore.

Le incertezze della precedente normativa appaiono in tal modo un relitto passato, con il superamento definitivo di un’idea di ritenere non sanate le difformità interessate da fiscalizzazioni o dalla disciplina sulle tolleranze”.

Linee Guida MIT e modulistica

Coerenti a tale impostazione – nei limiti in cui non parliamo ovviamente di “fonti del diritto” in senso proprio – sono anche le Linee Guida MIT e la modulistica unificata che depongono, almeno in termini di prassi, per un possibile superamento della natura “non sanante” della fiscalizzazione.

Nel quadro relativo allo stato legittimo della Modulistica unificata aggiornata al Salva Casa troviamo, infatti, quanto segue:

Ovviamente, lo si ribadisce, questo non vuole (e non può) essere un argomento “decisivo”, sol che si consideri che, come sta accadendo in tema di “ultimo titolo edilizio” ex art. 9-bis, co. 1-bis, nulla esclude che la giurisprudenza possa ritenere errate le indicazioni provenienti dalla Linee Guida MIT anche ove “recepite” nella Modulistica.

La poca giurisprudenza post Salva Casa, ancora divisa: Cons. Stato n. 5666/2024 e TAR Salerno 91/2025 e l’ultimo approdo di Cons. Stato 8904/2025.

Veniamo, finalmente, alla giurisprudenza. L’ultima sentenza del Consiglio di Stato non è la prima decisione del Giudice Amministrativo ad essersi occupata del tema della natura sanante o meno delle fiscalizzazioni per indemolibilità post Salva Casa.

Si segnala, innanzi tutto, Cons. Stato 27.6.2024, n. 5666.

Tale sentenza sebbene in un caso in cui il Salva casa non veniva in immediato rilievo, ha affermato, a proposito della portata sanante, o meno, delle fiscalizzazioni ex art. 33, co. 2 e 34, co. 2 D.P.R. 380/01ì che “la differenza  [tra fiscalizzazioni e sanatorie in senso stretto] è destinata a venire meno con il consolidarsi della disciplina sullo stato legittimo dell’immobile da ultimo contenuta nel d.l. n. 69 del 2024, c.d. “salva casa“.

Ancor più netta TAR Campania, Salerno, n. 91/2025.

“Il diniego è fondato sul fatto che l’ordinanza di fiscalizzazione ex art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed il pagamento della relativa sanzione non hanno conferito al bene in esame una destinazione abitativa, tant’è che, fino ad epoca recente, lo stesso era accatastato come deposito.

L’assunto è errato, atteso che l’ordinanza n. 67/2010, che ha disposto la fiscalizzazione, non solo ha dato atto che il compendio abusivo viene utilizzato “quale abitazione stagionale”, ma ha liquidato la sanzione secondo i valori della “superficie residenziale”.

Opera quindi l’art. 9-bis, comma 1, del citato D.P.R., in base al quale “alla determinazione dello stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare concorrono, altresì, il pagamento delle sanzioni previste dagli artt. 33, 34, 37, commi 1, 3, 5 e 6, e 38, e la dichiarazione di cui all’art. 34-bis”.

Arriviamo, così, a Cons. Stato 8904/2025.

La sentenza, in larga parte, ricostruisce gli approdi della prevalente giurisprudenza ante Salva Casa in punto di effetto non sanante delle fiscalizzazioni per indemolibilità, per poi soffermarsi, nella parte finale, sulla ritenuta non rilevanza innovativa del nuovo art. 9-bis, co. 1-bis, TUEd.

Si legge, in particolare, che:

“15. Inoltre, diversamente da quanto suppone il condominio appellante (in memoria conclusionale), la verifica di conformità derivante dalla fiscalizzazione dell’abuso non è ricavabile dall’art. 9-bis del testo unico dell’edilizia, come modificato dal decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69 (recante Disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica; convertito dalla legge 24 luglio 2024, n. 105). Gli assunti si concentrano sulla previsione in base alla quale l’immobile è «legittimato» sul piano urbanistico-edilizio dai seguenti titoli: «rilasciati o formati in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 34-ter, 36, 36-bis e 38, previo pagamento delle relative sanzioni o oblazioni»; ed inoltre dal «pagamento delle sanzioni previste dagli articoli 33, 34, 37, commi 1, 3, 5 e 6, e 38, e la dichiarazione di cui all’articolo 34-bis».

16. Sennonché, le ipotesi richiamate presuppongono per un verso l’avvenuto pagamento delle sanzioni, laddove ciò pacificamente non è avvenuto, come sopra accerto, per cui va ribadito quanto ivi esposto. Per altro verso, le medesime ipotesi attengono a casi diversi da quelli su cui si controverte: in particolare l’art. 34-ter è relativo a casi particolari di parziale difformità dal titolo; ed ancora gli artt. 36 e 36-bis, rispettivamente relativi all’accertamento di conformità in generale e alla nuova ipotesi di sanatoria relativa a parziali difformità e variazioni essenziali; per quanto riguarda gli artt. 33, 34, 38 si rinvia a quanto sopra esposto; l’art. 37 riguarda invece gli interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività; infine l’art. 34-bis è relativo alle tolleranze costruttive. Si tratta nel complesso di ipotesi in cui l’effetto di sanatoria è direttamente ascrivibile alla legge, ma in nessuno di essi può essere ricondotto il caso oggetto di controversia, di fabbricato edificato in mancanza di titolo”.

La decisione – pur approfondita nel ricostruire gli approdi ante Salva Casa – nel passaggio motivazionale appena riportato, di fatto elude (anche per le peculiarità della sottostante vicenda, dove mancava financo il versamento della sanzione pecuniaria) del tutto qualunque argomentazione volta a spiegare perché nonostante il “concorso nello stato legittimo” (riconosciuto dal nuovo art. 9-bis) resterebbero ferme le conclusioni valevoli prima della novella normativa.

Insomma, la decisione in parola – pur significativa per l’esito interpretativo (antitetico a Cons. Stato 5666/2024 e TAR Salerno 91/2025) – mostra un’argomentazione tautologica, senza aver fornito un reale contributo al dibattito in corso.

In particolare, affermare che “si tratta nel complesso di ipotesi in cui l’effetto di sanatoria è direttamente ascrivibile alla legge” senza, quantomeno, interrogarsi sul perché il Legislatore abbia inserito in tale elenco anche una fattispecie – in tesi – non omogenea e non pertinente – lascia “incompiuto” il ragionamento di Cons. Stato 8904/2025