Lo scorso 9 giugno 2011 l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, in riferimento all'entrata
in vigore del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del
Codice dei contratti di cui al D.P.R. n. 207/2010 ed alle varie
questioni concernenti l'
applicazione del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti pubblici
di servizi e forniture sottoposte all'attenzione
dell'Autorità stessa, ha effettuato un'audizione con gli operatori
del mercato e le amministrazioni coinvolte ed una preventiva
consultazione on line al fine di valutare la necessità di adottare
un atto a carattere generale.
L'Autorità si era già occupata delle modalità applicative del
criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa con tre determinazioni (n. 5 del 2008 e n. 4 del 2009 e
n. 5 del 2010) ed alcune delibere. In particolare, con la
determinazione n. 5/2008 l'Autorità aveva chiarito le condizioni di
applicabilità del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo più basso. Con la
determinazione n. 4/2009 aveva approvato le "Linee guida per
l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
nelle procedure di cui all'art. 153 del codice dei contratti
pubblici", fornendo ulteriori chiarimenti sull'applicazione del
criterio. Con la determinazione n. 5/2010, l'Autorità ha affermato
che in relazione all'affidamento dei servizi di ingegneria ed
architettura, il criterio più indicato è quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa.
All'audizione hanno partecipato:
- ANAS
- ANGEM
- ANSEB
- ASSILEA
- CONFAPI
- CONFCOOPERATIVE
- CONFINDUSTRIA
- CONFINDUSTRIA SERVIZI INNOVATIVI E TECNOLOGICI
- FISE
- LEGA COOP SERVIZI
- MIT
- OICE UFFICIALE
- PATRIMONI PA NET
- PATRIMONI PA NET (Integrazione)
- TAiiS
- Pubbliche Amministrazioni e privati
Interessante è il contributo dell'
OICE che dopo avere
espresso il proprio apprezzamento per l'articolato e approfondito
documento predisposto dall'Autorità, ha espresso la propria
posizione in merito. In particolare:
- il criterio dell'OEPV deve rappresentare il criterio
prevalente, se non esclusivo, cui ricorrere per gli
affidamenti di natura intellettuale e, comunque, per gli appalti in
cui occorre valutare prevalenti aspetti di natura qualitativa.
In tal senso, correttamente, il Dpr 207/2010 ha recepito le
indicazioni già fornite nel settore della progettazione dall'AVCP e
dalla prevalente giurisprudenza che ha ritenuto, pur nella assoluta
parità ed equivalenza giuridica dei due criteri (OEPV e prezzo più
basso), l'OEPV come criterio logico e appropriato laddove si tratti
di valutare elementi qualitativi variabili dell'offerta (*). In
sostanza, quindi, in tutti gli altri appalti diversi da quelli di
natura intellettuale, soltanto se la stazione appaltante ha ben
individuato l'oggetto della gara in modo tale da non lasciare
margini di definizione alle imprese concorrenti e nel caso in cui
si tratti di servizi ripetitivi e non complessi, il criterio del
prezzo più basso può essere utilizzato e ritenuto logico e
appropriato.
- E' assolutamente da condividere l'orientamento della
giurisprudenza amministrativa che ha ammesso la valutazione, sotto
il profilo qualitativo, delle pregresse esperienze dei concorrenti
laddove la stazione appaltante abbia interesse, per la natura e
l'oggetto dell'appalto, ad approfondire elementi che hanno un
sicuro riverbero su come l'appaltatore svolgerà il servizio. Dal
Dpr 554/99 nel settore dei servizi di ingegneria e architettura ciò
è possibile e, anche dopo le rilevanti sentenze del Consiglio di
Stato (nn. 837/V sez., 3716/V sez e 5626/VI sez. del 2009), tale
orientamento normativo è stato confermato dal Dpr 207/2010.
Va tenuto presente però che l'impiego del criterio del cosiddetto
"merito tecnico" deve rispondere realmente all'esigenza, ai fini
della migliore valutazione dell'affidabilità dell'offerta, di
esaminare il valore qualitativo del concorrente attraverso le
esperienze affini (certamente non "identiche", pena una illegittima
restrizione della concorrenza) , esigenza che non può che essere
dettata dall'oggetto dell'appalto. Ciò detto, occorre inoltre
tenere presente come la valutazione delle esperienze pregresse in
sede di offerta, sotto il profilo del merito tecnico, non può
rappresentare un elemento preponderante della valutazione che la
stazione appaltante deve effettuare. In tale senso, come di recente
il Parere 21 aprile 2011 n. 73 dell'Autorità ha avuto modo di
ricordare, la giurisprudenza ha più volte ribadito che
"l'apprezzamento del merito tecnico che è deducibile dalla
specifica professionalità e dalla valutazione dei curricula
professionali è solo uno degli elementi valutabili e, pertanto, non
può assumere un rilievo eccessivo (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 2
ottobre 2009, n.6002; Cons. di Stato, sez. VI, 18 settembre 2009,
n.5626; Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n.3716; Cons di
Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n.2770)".
- Rispetto all'indicazione del "ribasso-soglia" e dell'obbligo
(previsto dal Dpr 207/2010, art. 226, comma 1, lettera c, sub 1) di
indicare un limite di ribasso inderogabile nelle procedure di
affidamento di servizi di ingegneria e architettura, l'OICE,
apprezza la scelta del Governo di limitare gli eccessi di ribasso
nelle gare di progettazione, pur rilevando i seguenti profili:
- la norma sposta sul piano della valutazione discrezionale la
scelta dell'affidatario rendendo l'elemento prezzo (comunque da
limitare nel suo peso al massimo al 30%) del tutto irrilevante (è
più che probabile che gli offerenti si attestino sul limite di
ribasso);
- la norma non appare coerente rispetto all'allegato M del Dpr
207/2010 in quanto, nella sostanza, vanifica l'applicabilità della
formula prevista nel citato allegato (che mira a ridurre la
rilevanza dei ribassi eccessivi attribuendo in maniera non lineare
il punteggio).
- Si propone di rendere invece cogente e applicabile a tutti gli
appalti pubblici, la disposizione (prevista all'articolo 266, comma
3 del Dpr 207/2010) che consente alle stazioni appaltanti di
prevedere una soglia minima di punteggio relativo all'offerta
tecnica superata la quale si procede all'apertura delle buste
contenenti l'offerta economica. In questo modo si garantisce, "a
monte" la qualità dell'offerta e si disincentiva, in maniera più
logica e legittima rispetto ai limiti di ribasso economico, la
prassi dei ribassi anomali, mantenendo nel contempo la valutazione
sull'elemento prezzo. Ovviamente il tutto nell'interesse della
stazione appaltante ad acquisire servizi di valore qualitativo
elevato, in un più corretto rapporto qualità/prezzo.
(*) Per tutte, vedasi, di recente, Tar Piemonte, sezione seconda, 4
gennaio 2011, n. 1, che ha affermato che è illogico aggiudicare una
gara di appalto con il criterio del prezzo più basso se la stazione
appaltante ha deciso di attribuire rilievo agli aspetti qualitativi
dell'offerta. In particolare il collegio piemontese afferma che la
volontà del legislatore è chiara: "esistendo una perfetta e
sostanziale equivalenza tra i due sistemi, la scelta dell'uno o
dell'altro criterio è rimessa alla libera determinazione
dell'amministrazione".Questa libertà trova però un limite nella
congruenza e logicità della scelta rispetto alle prestazioni da
valutare; pertanto, dicono i giudici, la scelta del criterio di
aggiudicazione va fatta con riguardo a "quello più adeguato in
relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto". Tutto
ciò con il duplice fine, da un lato, di "selezionare la migliore
offerta" e, dall'altro, di garantire la qualità delle prestazioni e
il rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
nonché quello di pubblicità. Venendo a casi concreti, il Tar
specifica che il massimo ribasso, "in quanto parametro oggettivo e
trasparente, favorisce un più pieno e corretto svolgimento del
processo competitivo" e sembra essere "adeguato allo scopo e
conforme alle previsioni di cui agli artt. 81 e 82 del D.Lgs. n.
163/2006 laddove non vi siano dubbi sulle caratteristiche
qualitative del bene posto a gara", in questi casi, infatti, se
l'oggetto dell'appalto è ben individuato, si evitano fenomeni
distorsivi della concorrenza. Viceversa, risulta, per il Tar,
"illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la
legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili
dell'offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico
delle prestazioni, al loro numero, al loro livello quantitativo e
qualitativo". in questi casi appare quindi corretto utilizzare
l'altro criterio (offerta economicamente più vantaggiosa) dal
momento che "la pluralità di elementi presi in considerazione dalla
lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicità
del criterio del prezzo più basso".
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