Da procedura negoziata ad aperta: il MIT sui termini di gara
Il Supporto Giuridico del MIT chiarisce quali termini si applicano se si “aggrava” una negoziata in una procedura aperta
L’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) prevede che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie (gli appalti sottosoglia), le stazioni appaltanti “procedano” utilizzando le procedure semplificate.
Sottosoglia: sempre consentite le procedure ordinarie
Come chiarito dal Ministero delle Infrastrutture e dall’ANAC (rispettivamente con la Circolare del 20 novembre 2023 e il Parere della Funzione Consultiva del 13 marzo 2024, n. 13), la norma va letta alla luce dei principi dell’Unione Europea che consentono sempre il ricorso alle procedure ordinarie, secondo valutazioni autonome delle stazioni appaltanti in relazione:
- alle caratteristiche del mercato di riferimento;
- alle peculiarità dell’affidamento;
- agli interessi pubblici ad esso sottesi.
A commento del dibattito in corso, è intervenuto anche il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e coordinatore della Commissione speciale di riforma del Codice, Luigi Carbone, nel corso di un’intervista rilasciata a LavoriPubblici.
“Secondo me – afferma il Presidente Carbone - è perfettamente legittimo non dover prevedere le gare per gli affidamenti piccoli. È ovvio che non ci sarebbero danneggiati. Cioè, se uno prevede una gara anche sottosoglia, probabilmente non ci sarebbero ricorsi, non ci sarebbero legittimati a ricorrere. Quindi alla fine se c'è una cosa molto delicata uno la può anche fare, ma mi piacerebbe che l'indicazione sia per fare nel modo più semplice e non nel modo più complicato. Sentirsi liberi di essere semplici, anzi sentirsi obbligati ad essere semplici”.
Da procedura negoziata ad aperta: nuovo parere del MIT
Ammesso, dunque, che in ogni caso una stazione appaltante può ricorrere alle procedure ordinarie anche nel sottosoglia, ci si può quindi chiedere:
- è possibile trasformare una procedura negoziata in una procedura aperta anche in assenza di interesse transfrontaliero certo?
- in questi casi, quali termini si devono applicare per la presentazione delle offerte e la conclusione della procedura? quelli della negoziata oppure quelli della procedura aperta?
- cosa prevede il Codice dei contratti in merito?
A queste domande ha risposto il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con il parere n. 3434 del 13 maggio 2025, che prende in esame un’ipotesi sempre più frequente nella prassi operativa: il ricorso a una procedura formalmente più “gravosa” (cioè una procedura aperta), pur in presenza dei presupposti che consentirebbero il ricorso alla negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d) del D.Lgs. n. 36/2023.
Una scelta che le stazioni appaltanti possono valutare sulla base delle caratteristiche del mercato, della tipologia dell’appalto e della volontà di garantire la massima trasparenza e competitività. Ma, in questi casi, quale disciplina si applica in merito ai termini della procedura?
Il caso oggetto del parere
Il quesito sottoposto al MIT riguarda l'applicazione dei termini previsti dall’allegato I.3 del Codice dei contratti pubblici nel caso in cui una procedura negoziata senza bando venga "aggravata" e gestita secondo le regole della procedura aperta, pur non essendoci un interesse transfrontaliero certo.
Nel dettaglio, la domanda posta al Ministero è:
Qualora la Stazione Appaltante decida, pur non in presenza di un interesse transfrontaliero certo, d'aggravare una procedura negoziata rientrante nella fascia di cui all'art. 50, comma 1, lettera d) utilizzando una procedura aperta, quali sono i termini delle procedure d'appalto? Quelli della procedura negoziata indicati dall'allegato I.3, art. 1, lett. d) ed art. 2 lett. d)? Oppure quelli della procedura aperta indicati dall'allegato I.3, art. 1, lett. a) ed art. 2 lett. a)?
Il principio del risultato e la libertà delle stazioni appaltanti
Il MIT ha chiarito che, in virtù del principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti devono operare con la massima tempestività e perseguire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.
Tuttavia, questo non impedisce all’amministrazione di adottare valutazioni discrezionali che tengano conto delle caratteristiche dell’appalto e dell’interesse pubblico coinvolto. Dunque, anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo, la stazione appaltante può decidere di utilizzare una procedura più trasparente e partecipata, come quella aperta.
In questi casi, però, la scelta procedurale ha conseguenze anche in termini temporali: se si opta per una procedura aperta, si applicano i termini propri di questa procedura, ovvero quelli stabiliti dall’allegato I.3, comma 1, lett. a) e comma 2, lett. a).
Dunque:
- ove sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita, per le procedure aperte il termine massimo di conclusione è di nove mesi;
- nel caso di utilizzo del criterio del minor prezzo, il termine massimo è di cinque mesi.
Conclusioni
Il nuovo parere del MIT chiarisce un punto spesso sottovalutato ma di grande importanza pratica: non è la soglia di importo o la tipologia “originaria” dell’appalto a determinare i termini della procedura, bensì la tipologia effettivamente scelta dalla stazione appaltante.
In altre parole, se si sceglie di aggravare una procedura negoziata trasformandola in una procedura aperta, si adottano i termini previsti per quest’ultima, a prescindere dalla soglia o dall’interesse transfrontaliero.
Una precisazione utile, che consente ai RUP e ai funzionari di operare con maggiore sicurezza giuridica e amministrativa, evitando errori procedurali e assicurando coerenza tra scelta procedurale e termini applicabili.