OEPV: illegittimo chiedere requisiti soggettivi tra i criteri di valutazione offerta

In caso di gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) non è idoneo fare riferimento a elementi soggettivi dell'impresa in fase di valutazione delle offerte.

Lo ha chiarito l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con al Delibera 24 gennaio 2018, n. 70 con la quale ha risposto all'istanza di parere presentata dall'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) in merito ad una procedura ristretta per l'affidamento dei lavori di manutenzione dei fabbricati ferroviari, non interferenti con l'esercizio ferroviario; attività di conduzione manutenzione degli impianti di riscaldamento e trasloelevatori ricadenti nelle località di giurisdizione di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (gara da più di 340 milioni di euro).

In particolare, l'ANCE aveva sollevato alcuni profili di doglianza in merito alla presunta illegittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica così come definiti dalla stazione appaltante, sulla base esclusivamente di elementi attinenti alla struttura e affidabilità dell’offerente di natura quantitativa e non su una valutazione qualitativa dell’offerta. Inoltre, sono state contestate le prescrizioni contenute nella lex specialis di gara in ordine al previsto obbligo di indicazione della terna dei su appaltatori in sede di domanda i partecipazione.

In riferimento al primo punto, l'ANAC ha ricordato in generale che "nella fase del disegno della gara la stazione appaltante deve individuare concretamente i propri obiettivi (di regola molteplici), attribuire un peso relativo a ciascuno di essi, definire le modalità attraverso cui viene valutato il grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto al singolo obiettivo, nonché sintetizzare le informazioni ciascuna offerta in un unico valore numerico finale. I criteri di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto, ciò al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.

Al riguardo, le Linee Guida ANAC n. 2 hanno chiarito che "sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che: riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito dell’affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase vita, anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale); attengono successiva del ciclo di alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle Codice".

Nella medesime Linee guida l’ANAC ha specificato che "le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo".

L’articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016 nel definire i criteri di valutazione dell’offerta ha indica, tra gli altri, quello relativo a "organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto".

Nel caso di specie, le previsioni contestate della lex specialis, relative ai criteri di valutazione dell’elemento qualità dell’offerta tecnica (struttura di impresa; organizzazione del personale; organizzazione tecnica) e relativi sub criteri, sembrano riferibili ai requisiti di partecipazione del concorrente piuttosto che ad elementi relativi alle caratteristiche migliorative dell’offerta tecnica sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta.

In riferimento al secondo punto sollevato dall'ANCE in tema di subappalto e indicazione della terna, l'ANAC ha richiamato quanto previsto all’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 laddove, in particolare al coma 6, l’attuale disciplina indica che: " È obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell'avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all'articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80".

In merito alla preventiva indicazione delle terna dei subappaltatori da parte del concorrente, l'ANAC nel Bando-tipo n. 1/2017 ha precisato che "Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio/fornitura che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato. Il concorrente è tenuto ad indicare nell’offerta obbligatoriamente tre subappaltatori". Non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto:

• l’omessa dichiarazione della terna;
• l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre;
• l’indicazione di un subappaltatore che, contestualmente, concorra in proprio alla gara.

È consentita l’indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti. Il concorrente indica una terna di subappaltatori con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Il tale caso il medesimo subappaltatore può essere indicato in più terne. I subappaltatori devono possedere i requisiti previsti dall’art. 80 del Codice e dichiararli in gara mediante presentazione di un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti. Il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara. Non si configurano come attività affidate in subappalto quelle di cui all’art. 105, comma 3 del Codice.

Per questo motivo, l'ANAC ha ritenuto che:

• i criteri di valutazione dell’elemento qualità dell’offerta tecnica così come definiti, non appaiono concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta;
• ai sensi dell’art. 105, comma 6, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i, il concorrente è tenuto a indicare nell’offerta obbligatoriamente tre subappaltatori.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it