Codice dei contratti: I principi applicabili alle procedure sotto soglia

19/07/2018

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Alle procedure di gara sotto soglia sono dedicati l’intero articolo 36 del Codice dei contratti e le linee guida ANAC aggiornate con Delibera ANAC 1 marzo 2018, n. 206 recanti “Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida Anac n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»” previste al comma 7 del citato articolo 36 del Codice dei contratti.

Oltre ai principi di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti ed alle linee guida Anac n. 4, alle procedure di gara sotto soglia sono applicabili anche i principi di cui agli articoli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Sull’argomento delle procedura di gara relative ai contratti sotto soglia è intervenuto il Tar Puglia, Lecce, con la sentenza n. 1104 del 5 luglio 2018.

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prescrive che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”.

In forza dell’art. 30, comma 1, del medesimo decreto legislativo, “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Tra l’altro nell’articolo4 del Codice dei contratti è precisato che per i contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi,  esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del codice: “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Da dette disposizioni normative consegue che negli appalti di servizi sotto soglia devono essere rispettati i seguenti principi, come esplicitati anche dall’ANAC nelle linee guida n. 4:

  1. economicità, ossia l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;
  2. efficacia, cioè la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati;
  3. tempestività, ovvero l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;
  4. correttezza, consistente in una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;
  5. libera concorrenza, che si sostanzia nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;
  6. non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
  7. trasparenza e pubblicità, che riguarda la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;
  8. proporzionalità, ossia l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento;
  9. sostenibilità energetica ed ambientale, che attiene alla previsione nei bandi di gara clausole e specifiche tecniche che contribuiscano al conseguimento degli obiettivi ambientali ed energetici.

Ricordiamo, per ultimo che sul principi di rotazione degli affidamenti e degli inviti occorre fare, tra l’altro, riferimento ai paragrafi 3.6 e 3.7 delle già citate linee guida Anac n. 4 in cui è precisato che “3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici.

3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente”.

A cura di arch. Paolo Oreto

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