Codice dei contratti: Dall’1 agosto l’Anac può impugnare tutti gli atti di gara illegittimi

In applicazione di quanto stabilito dall’art. 211, comma 1 quater del Codice dei Contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 164 del 17 luglio 2018 la delibera Anac 13 giugno 2018 recante “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi 1 -bis e 1 -ter , del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni” che entrerà in vigore l’1 agosto 2018.

Ricordiamo che il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cosiddetto “decreto correttivo” al Codice dei contratti pubblici) aveva abrogato l’articolo 211, comma 2, del Codice contenente il c.d. potere di raccomandazione vincolante e che dopo l’abrogazione di detto comma era nata una grande polemica per il fatto stesso che erano ridimensionati i poteri affidati all'ANAC cancellando il c.d. "potere di raccomandazione" che consentiva a Cantone di bacchettare le Pubbliche Amministrazioni colte in fallo durante la gara, invitandole a tornare sulla retta via con la minaccia di una sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000 (leggi articolo). Ma il ridemensionamento dei poteri dell’Anac fu, successivamente, cancellato dall’introduzione con il decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 nel citato articolo 211 dei commi 1-bis, 1-ter ed 1-quater (leggi articolo). Con l’inserimento dei tre nuovi commi viene attribuito all’Anac non più un potere sanzionatorio ma un potere impugnatorio assimilabile a quelli già riconosciuti ad altre amministrazioni.

In particolare, la nuova disposizione prevede che:
“1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

1-quater. L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”

In applicazione di quanto stabilito dall’art. 211, co. 1 quater, l’Autorità ha ritenuto necessario disciplinare il nuovo potere ad essa attribuito con il regolamento oggetto della delibera 13 giugno 2018.

Entrando nel dettaglio la delibera contiene 15 articoli suddivisi nei seguenti quattro Capi:

• Capo I (artt. 1-2)-  Disposizioni generali
• Capo II (artt. 3-5) - Legittimazione all'impugnazione di cui all'art. 211, comma 1-bis (Ricorso diretto)
• Capo III (artt. 6-10) - Legittimazione all'impugnazione di cui all'art. 211, comma 1-ter (Ricorso previo parere motivato)
• Capo IV (artt. 11-15) - Disposizioni comuni, finali e transitorie.

In particolare, quindi, i Capi I e II del Regolamento disciplinano in maniera distinta le fattispecie di cui ai commi 1 bis e 1 ter dell’articolo 211.
In riferimento al comma 1 bis (articoli 3-5 del Regolamento) l’Autorità è legittimata ad agire direttamente in giudizio, senza previa interlocuzione con la Stazione appaltante, per l’impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Con riferimento a questa fattispecie, nello specifico, il regolamento, anche tenuto conto della elaborazione dei dati contenuti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, ha provveduto a definire cosa debba intendersi per “rilevante impatto”.
Con riguardo al comma 1 ter (articoli 6-10 del Regolamento), l’Autorità può agire in giudizio, previa emissione di un parere motivato contenente la diffida alla Stazione appaltante a sanare le illegittimità riscontrate in autotutela, in presenza di gravi violazioni del Codice dei Contratti. L’elaborazione dei casi in cui è possibile riscontrare le gravi violazioni è avvenuta tenendo conto di quanto espressamente previsto dal secondo comma dell’articolo 120 del C.P.A., di quanto previsto dal secondo comma dell’articolo 108 del Codice dei Contratti, della tutela di alcune competenze dell’Anac ed, infine, dell’esperienza riportata dagli Uffici di Vigilanza dell’Anac stessa. 
Gli altri articoli del Regolamento riportati nei capi I e IV dettano disposizioni comuni ai due poteri in materia di: atti impugnabili, acquisizione della notizia e trattazione delle segnalazioni, accesso agli atti e pubblicità e, infine, ai rapporti con altri procedimenti dell’Autorità.

A cura di arch. Paolo Oreto