Project Financing: realizzazione di un comparto urbano costituito da edilizia residenziale pubblica

La realizzazione di Edilizia residenziale pubblica (ERP), nel vigente ordinamento, risente di alcuni limiti individuabili nella vetustà delle norme e nella mancata armonizzazione delle stesse con la nuova disciplina delle opere pubbliche. Il procedimento realizzativo è disciplinato attualmente dagli artt. 29, 35, 50 e 52 della legge 22 ottobre 1971, n. 865. Tale procedimento, di natura urbanistica, prevede la concessione del diritto di superficie ovvero di proprietà a cooperative edilizie e a singoli operatori economici (art. 35, commi 4 e 11). Aggiudicata la concessione, viene stipulata una convenzione urbanistica contenente alcune clausole patrimoniali e tecnico-costruttive dell'intervento, nonché le condizioni risolutive del rapporto obbligatorio (art. 35, comma 13).

È evidente come tale procedimento non garantisca le amministrazioni aggiudicatrici sotto alcuni profili. In primo luogo riguardo ai requisiti soggettivi che gli operatori economici devono possedere per partecipare alla selezione. La norma non indica se gli offerenti sono tenuti alla dimostrazione di un fatturato, un patrimonio o un'esperienza specifici. Inoltre, non stabilisce nemmeno le garanzie da offrire alla stazione appaltante per la partecipazione alla gara. Ma, soprattutto, gli svantaggi di questa tipologia di procedura si annidano nelle modalità di scelta del contraente. Infatti, la norma, essendo lacunosa riguardo al sistema di aggiudicazione con cui viene affidato il contratto, riduce l'individuazione del contraente al semplice criterio del massimo rialzo sul corrispettivo posto a base di gara per il trasferimento del diritto reale. Si aggiunga che la normativa in oggetto (art. 35, comma 13 lett. a)) prevede l'inserimento tra le clausole della convenzione urbanistica degli elementi di natura progettuale degli edifici da costruire. Tale disposizione sottrae l'elemento qualitativo del progetto a una valutazione in sede di gara e quindi evita che l'intervento possa caratterizzarsi per la sua qualità architettonica. Ma una delle condizioni sostanziali che farebbero scartare l'applicazione sic et simpliciter dell'art. 35 della legge n. 865/1971 è la "timida" rispondenza del procedimento amministrativo alle finalità perseguite dalla legge: il recupero del disagio abitativo di alcune fasce sociali. La norma, infatti, nulla dispone riguardo alla scelta dei soggetti fruitori del bene finale. Lascia solo supporre una predilezione nei confronti delle cooperative edilizie. Ma anche in questo caso i requisiti dei soci non sono assolutamente disciplinati, con il rischio, molto concreto, di possibili inserimenti di soggetti o operatori economici finalizzati alla speculazione.

Volendo riordinare brevemente la complessa normativa riguardante l'ERP e armonizzarla con le successive disposizioni emanate dal legislatore, al fine di elaborare un giusto procedimento che privilegi maggiormente l'interesse pubblico, occorre stabilire la natura giuridica dell'Edilizia pubblica.
La Corte dei Conti ha stabilito (deliberazione n. 9/2007) che rientra nell'ambito dell'Edilizia residenziale pubblica anche la tipologia di edilizia convenzionata, la quale verte essenzialmente sul diritto di superficie "ed è realizzata direttamente dai privati con copertura dei costi a carico degli stessi". Si tratta, in questo caso, di materia disciplinata dai lavori pubblici, in quanto la Corte Costituzionale ha definito (sentenza n. 221/1975) la materia ERP "concettualmente riconducibile ai lavori pubblici". Successivamente la stessa Corte Costituzionale ha rilevato (sentenza n. 94/2007) la perdurante attualità della tripartizione operata dalla sentenza precedente e ha confermato il carattere di "trasversalità" che si identifica nel procedimento di programmazione, costruzione e gestione di alloggi destinati a soddisfare le esigenze abitative dei ceti sociali meno abbienti. Inoltre, il Consiglio di Stato (sezione IV, sentenza n. 184 del 27.03.1984 e sentenza n. 85 del 13.02.1989) ha conferito all'ERP l'attributo di opera pubblica.
Stabilito che la nozione di opera pubblica ovvero di pubblica utilità possa essere attribuita a tutte le realizzazioni di ERP, ne consegue che le norme a governo dei procedimenti per la sua realizzazione sono quelle contenute nel D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 "Codice dei contratti pubblici".

L'applicazione della normativa riguardante la Finanza di progetto per la realizzazione di ERP sembra particolarmente conforme agli obiettivi del legislatore. Il favor legislativo verso questa tipologia di operazioni è rappresentato dell'art. 60, comma 1 lett. d) del D.Lgs n. 112/1998 e dall'art. 19, comma 1 lett. b), d) del D.Lgs n. 96/1999 che, in tema di edilizia residenziale pubblica, sostiene gli interventi di trasformazione urbana e individua le competenze delle Regioni e soprattutto dei Comuni.
La procedura di Finanza di progetto, basandosi sulla costruzione e gestione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, deve prevedere la produzione di flussi di cassa necessari a remunerare l'investimento. La stazione appaltante, in conformità al D.Lgs n. 163/2006, inserisce nei suoi strumenti di programmazione (art. 128, comma 6) uno studio di fattibilità riguardante un intervento caratterizzato dalla presenza di una pluralità di funzioni tese all'esecuzione di un progetto organico di comparto urbano. Possono essere ipotizzate la costruzione di opere "calde" e "tiepide" - quali parcheggi, asili nido, impianti sportivi, centri commerciali di quartiere - che, oltre a dotare di servizi pubblici il comparto, riescono a produrre reddito per la remunerazione dell'investimento. Quindi la stazione appaltante, al fine di garantire l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione, stabilisce in sede di gara la corresponsione di un prezzo al concessionario (art. 143, comma 5). Tale prezzo può essere proprio il trasferimento del diritto di proprietà delle aree su cui realizzare l'ERP (art. 143, comma 6), da alienare successivamente agli assegnatari aventi diritto.

Quanto alle garanzie per la stazione appaltante, il D.Lgs n. 163/2006 individua precisamente i soggetti aggiudicatari (art. 34), i requisiti morali, patrimoniali e di fatturato del concessionario (art. 153, comma 8). Stabilisce, inoltre, che i contratti vengano affidati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 153, comma 4) in cui la valutazione della progettazione preliminare, quindi della qualità architettonica ed edilizia del comparto, si configura quale elemento fondamentale dell'aggiudica della gara (art. 153, comma 5). La tutela delle fasce più deboli, fruitori delle unità immobiliari realizzate, sarebbe garantita in sede di gara attraverso l'inserimento del peso riguardante il ribasso sul prezzo delle residenze pubbliche da assegnare a terzi. L'assegnazione, infine, potrebbe successivamente avvenire attraverso una selezione pubblica che individui i requisiti soggettivi di priorità (giovani coppie, presenza di disabili, anziani a carico, etc.).

A cura di dr. Gianpiero Fortunato - Consulente giuridico-amministrativo - Project-Finance - Concessioni - Appalti