Affidamenti fiduciari fino a 40 mila euro per i servizi di architettura e di ingegneria

L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il Parere del 16 novembre 2011, deciso nell'adunanza del Consiglio del 9 e 10 novembre scorso, ha precisato che l'innalzamento della soglia da 20.000 a 40.000 euro contenuta nella legge n. 106/2011, si applica anche ai servizi di ingegneria e di architettura e, quindi, per gli stessi è possibile utilizzare l'affidamento diretto da parte del responsabile del Procedimento per importi inferiori a 40.000 euro

Il parere nasce da una richiesta del Consiglio nazionale architetti PPC pervenuta all'Autorità in data 16 settembre 2011.
La richiesta del Consiglio nazionale degli architetti nasce dal mancato coordinamento tra quanto disposto dall'articolo 125, comma 11 del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006) e dall'articolo 267 del Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010) nei testi modificati dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Decreto Sviluppo) e dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106.

Nel dettaglio, dalla puntuale lettura delle modifiche introdotte dal "decreto sviluppo", è possibile notare come, nell'articolo 267, comma 10 del nuovo regolamento n. 207/2010, non è stato modificato il limite di corrispettivo di 20.000 euro per l'affidamento in economia dei servizi di architettura e di ingegneria, ed è lecito pensare che può trattarsi di una svista del legislatore ma nel citato comma 10, con le modifiche introdotte dall'articolo 4, comma 2, lettera b-bis) (introdotta con la legge di conversione del citato decreto sviluppo) venivano soppresse le parole "secondo periodo," che, di fatto trasformavano il testo del comma 10 nel seguente: "10. I servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere affidati secondo quanto previsto dall'articolo 125, comma 11, del codice, nel rispetto dell'articolo 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo".
Tale nuova definizione del comma 10, senza alcun riferimento al secondo periodo del comma 11 dell'articolo 125 del Codice dei contratti, legato, anche, alla considerazione che nel già citato articolo 267 non veniva modificata la soglia dei 20.000 euro, dettava immediatamente la condizione che l'innalzamento della soglia da 20.000 a 40.000 euro poteva valere per qualsiasi tipo di servizio ma non per i servizi di architettura e di ingegneria.

Oggi l'Autorità, con la risposta al quesito posto dal Consiglio nazionale degli Architetti, precisa che si potrebbe sostenere l'applicabilità della soglia di 20.000 euro allo specifico caso dei servizi di architettura ed ingegneria in ragione di un presunto carattere di specialità della norma regolamentare cui sarebbe concessa una deroga rispetto alla disposizione normativa di riferimento ma aggiunge, anche, che tale ricostruzione, pur fondata a livello logico, sembra non poter superare il vaglio dei principi in tema di interpretazione e gerarchia delle fonti giuridiche.
Ed aggiunge che, da una più attenta disamina del contrasto normativo tra l'articolo 125 del Codice e l'articolo 267 del Regolamento venutosi a creare con le modifiche agli stessi introdotte dal "decreto sviluppo" e dalla legge di conversione, non può essere non evidenziato il fatto che il legislatore ha inteso modificare un aspetto di una normativa di rango primario (la parte del citato art. 125 del Codice nella quale è menzionata la soglia di riferimento, portata a 40.000 euro) omettendo di porre mano ad una modifica che, in un'ottica di carattere sistematico, appare tanto logicamente conseguente quanto necessaria.
Appare, quindi, evidente - aggiunge l'Autorità - che, in seguito alla modifica della disciplina principale (normativa di rango primario), le correlate disposizioni di livello regolamentare (d.P.R. n. 207/2010 -.normativa di rango secondario), aventi carattere esecutivo ed attuativo dovranno essere interpretate in senso conforme a quanto previsto dalla normativa di rango primario, non potendosi porre in alcun modo in contrasto con la disciplina della stessa.

Ovviamente si tratta di un'interpretazione dell'Autorità e potrebbe, anche, verificarsi che i giudici amministrativi e contabili non la pensino alla stessa maniera.
Sarebbe tanto difficile, per evitare equivoci e contenziosi, promulgare leggi più chiare? Ed in ogni caso non sarebbe necessario, se l'interpretazione dell'Autorità è corretta fare in maniera tale che nelle eventuali successive modifiche del Regolamento sia inserita una semplice modifica all'articolo 267 che non presti il fianco ad interpretazioni ed a pareri che potrebbero essere successivamente sconfessati dai giudici?

Vorrei, anche, aggiungere che se l'Autorità ha ragione e, quindi, se il Codice dei contratti è una norma di rago primario alla quale nessuna norma di rango secondario non può derogare, anologa richiesta dovrebbe essere effettuata (dal Consiglio nazionale degli architetti PPC o da altro soggetto abilitato) in merito ai criteri di scelta delle offerte perché l'articolo 266, comma 4, del Regolamento (norma di rango secondario), riferendosi all'articolo 81, comma 1 del Codice (norma di rango primario) definisce come unico criterio applicabile per l'aggiudicazione dei servizi di architettura e di ingegneria, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
La scelta così operata è diametralmente opposta a quella contenuta nella norma di rango primario in cui viene detto testualmente: "1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa".
Nella fattispecie non ci sembra possa farsi riferimento a "disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici" e, quindi crediamo che, utilizzando lo stesso criterio relativo al rango delle norme utilizzato dall'Autorità per l'affidamento in economia dei servizi di architettura e di ingegneria, potremmo affermare che l'articolo 81, comma 1, è una norma di rango primario e che, quindi, la stessa prevalendo sull'articolo 266, comma 4 dia la possibilità di scegliere alternativamente tra i due criteri di aggiudicazione (quello del prezzo più basso o quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa) quello ritenuto più idoneo come, per altro già detto dall'Autorità nella propria determinazione n. 5 del 27/7/2010 recante "Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria".