Codice dei contratti: Il cul de sac della rotazione e della non discriminazione

21/09/2017

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Codice dei contratti: Il cul de sac della rotazione e della non discriminazione

L’ANAC, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31 agosto 2017, ha ritenuto opportuno riproporre, recentemente, in consultazione  le linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici".

In allegato il testo delle nuove linee guida n. 4 posto recentemente in consultazione ed, anche, il testo a fronte con il testo della delibera attualmente vigente riportato nella colonna sinistra ed il nuovo testo riportato nella colonna di destra.

Nel documento da noi predisposto è possibile notare come le novità introdotte nel nuovo testo siano minime mentre sono corpose le modifiche introdotte nelle premesse per il fatto stesso che, probabilmente, l’ANAC ha la difficoltà oggettiva di venir fuori dal cul de sac in cui è stata spinta dal comma 7 dell’articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016 così come modificato dall’articolo 25 del d.lgs. n. 56/2017 (cosiddetto “decreto correttivo”).

In pratica, nella modifica introdotta, è precisato che nelle linee guida relative agli affidamenti sotto soglia l'ANAC deve, anche, indicare le specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Come dire che l’ANAC dovrebbe risolvere un problema irrisolvibile (senza modifiche alla norma promaria) per il fatto stesso che la norma primaria, al comma 1 dell’articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016, afferma che deve essere rispettato il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti mentre all’articolo 30, comma 1 precisa che “Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità”. È, però, difficile comprendere come possa coniugarsi il principio della rotazione con i principi di libera concorrenza e non discriminazione ed il legislatore, con le modifiche introdotte al citato comma 7 dell’articolo 36, non sapendo come risolvere il problema, ha ritenuto opportuno scavalcarlo e trasferirlo all’ANAC che, nella lunga premessa al testo delle nuove linee guida n. 4 poste in consultazione per le necessarie modifiche, ha ritenuto esporre il problema ipotizzando la seguente terna di soluzioni:

a) di suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ogni sezione come elenco a sé stante. In questo caso un operatore economico invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potrà partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione;

b) adottare il principio di rotazione secondo un principio di casualità, ovvero permettendo di selezionare nuovamente un soggetto già selezionato per un precedente affidamento (eventualmente escludendo il solo affidatario). In questo modo si elimina il rischio di moral hazard determinato dalla consapevolezza di avere un’unica chance con una determinata stazione appaltante. Per elenchi numerosi o relativi ad affidamenti frequenti da parte della stazione appaltante non dovrebbero alterarsi significativamente le probabilità di estrazione dei singoli operatori economici;

c) nel caso di divieto di estrarre nuovamente un soggetto già selezionato si pone il problema di quando consentire il superamento di tale divieto: man mano che si eliminano dall’elenco i soggetti già selezionati si riduce la numerosità dello stesso, rischiando di rendere prevedibile la lista dei selezionati per determinate procedure. Sotto un diverso profilo occorre poi individuare le modalità di selezione degli operatori economici da invitare. Il problema si pone quando nell’elenco, a parità di requisiti di iscrizione, o a seguito di indagine di mercato il numero di operatori economici risultante è superiore a quello da invitare. In questo caso non è possibile introdurre nuovi requisiti di partecipazione una volta costituito l’elenco, in quanto gli stessi potrebbero risultare discriminatori; inoltre la selezione deve essere effettuata sulla base di criteri oggettivi, che garantiscano tempi rapidi nella scelta, la par condicio e l’indeterminatezza a priori dei soggetti da invitare.

Si tratta di soluzioni sulle quali l’ANAC, con la nuova consultazione, cerca la convergenza degli operatori ma la realtà è quella di una norma scritta male e che la soluzione corretta sarebbe quella di riscriverla anche per il fatto stesso che nelle Direttive europee non si parla mai di rotazione ma di principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione che comportano l’obbligo della trasparenza che si attua garantendo l'apertura del mercato alla concorrenza.

La rotazione è, quindi, a nostro avviso, un falso problema, in verità inserito alle lettere r) ed nnn) del comma 1 dell’articolo 1 della legge delega (legge n. 11/2016).

Come si uscirà da questo cul de sac non è dato ancora da sapere per il fatto stesso che è bene precisare che le linee guida n. 4 non sono linee guida vincolanti.

Tra l’altro non ci rendiamo conto come su un problema così importante non ci sia alcun intervento della Cabina di Regia di cui all’articolo 212 del d.lgs. n. 50/2016 che dovrebbe avere, tra l’altro, il compito di “effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del presente codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione anche al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento”. Segnaliamo, per ultimo, che la citata Cabina di regia avrebbe dovuto, così come disposto al comma 3 del citato articolo 212 del Codice dei contratti, presentare “alla Commissione (quale commissione? n.d.r.) una relazione di controllo contenente, se del caso, informazioni sulle cause più frequenti di non corretta applicazione o di incertezza giuridica, compresi possibili problemi strutturali o ricorrenti nell’applicazione delle norme,….”. Crediamo che ciò, con buona pace di tutti, non si sia verificato.

A cura di Paolo Oreto

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