Codice dei contratti: La Conferenza Unificata approva il decreto sul Direttore dei Lavori

12/12/2017

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Codice dei contratti: La Conferenza Unificata approva il decreto sul Direttore dei Lavori

La Conferenza unificata nella seduta del 6 dicembre, con grande tempismo, ha approvato con parere favorevole con raccomandazioni lo Schema di decreto del ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture" inviato il giorno prima (5 dicembre 2017) dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Le raccomandazioni della Conferenza unificata sono le seguenti:

  • all'art.6 eliminare la lettera c) del comma 1. Motivazione: In merito allo stato del sottosuolo il DL non può fare attestazioni senza indagini specifiche che comunque devono essere predisposte dal RUP in fase di progettazione  come previsto  all'art. 27 commi 4 e 5;
  • all'art. 10, sostituire la rubrica dell'articolo con la seguente "Modifiche e variazioni contrattuali''
  • all'art.10, comma 3, sostituire la parola  "variazione" con la parola  "modifica".
  • all'art.10, eliminare il comma 5. Motivazione: le modifiche proposte eliminano i riferimenti alle varianti. In particolare, non è infatti possibile un aumento della prestazione oltre il quinto d'obbligo in ipotesi di variante. Una simile previsione è illegittima in quanto in palese contrato con la normativa di cui all'art. 106 del codice dei contratti;
  • all'art.25, comma 3, sostituire la parola "variazioni" con la parola "modifiche";
  • all'art 25, eliminare il comma 5. Motivazione: le motivazioni corrispondono a quelle di cui al suddetto all'art. 10.

Il decreto, previsto all’articolo 111, commi 1 e 2 del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del Codice e, quindi, entro il 18 luglio 2016 ma è trascorso quasi un anno e mezzo e la dirittura di arrivo è ancora lontana per il fatto stesso che devono esprimere, ancora, il loro parere le competenti commissioni parlamentari.

Certo i decreti attuativi del Codice dei contratti sembrano che partecipino, quasi tutti, ad una corsa tra lumache e sembra che (anche per quello che dirò più avanti) la speranza che questa storia infinita termini in poco tempo è soltanto una speranza.

Tracciamo la storia che non ha ancora fine del decreto in argomento con i punti salienti di seguito riportati:

  1. l’ANAC in data 29 aprile 2016 pone in consultazione le linee guida Linee guida su modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto da parte del Direttore dei Lavori e le Linee guida su modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto da parte del Direttore dell’esecuzione (leggi notizia);
  2. entro la data di scadenza della consultazione fissata per il 16 maggio 2016 pervengono all’ANAC stessa oltre 50 contributi da pubbliche amministrazioni e società pubbliche, dipendenti di pubbliche amministrazioni e società pubbliche, associazioni di categoria ed ordini, operatori economici ed altri (leggi notizia);
  3. successivamente alle osservazioni, il 21 giugno 2016 l’ANAC prepara un testo definitivo che invia al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (leggi notizia);
  4. il Ministero, in funzione delle linee guida predisposte dall’ANAC, predispone un decreto di due articoli a cui sono allegate le linee guida ed invia il decreto stesso al Consiglio superiore dei Lavori pubblici ed al Consiglio di Stato per il parere;
  5. il Consiglio superiore dei lavori pubblici esprime il proprio parere con note prot. n. 6734 del 18 luglio 2016 e prot. n. 6907 del 22 luglio 2016
  6. il Consiglio di Stato esprime il proprio parere n. 2282 del 3 novembre 2016 sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto" e "Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto". Si tratta di un parere favorevole con condizioni ed osservazioni di entità tale che inficiano l’impostazione stessa del decreto. E’ una delle più dure prese di posizione del Consiglio di Stato sui tanti pareri espressi sul nuovo Codice dei Contratti e sui suoi provvedimenti attuativi. In pratica i giudici di Palazzo Spada notano come lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni. In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva ed aggiungono, anche, che, affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida (leggi notizia);
  7. il MIT il 5 dicembre 2017, a distanza di oltre un  anno dal parere del Consiglio di Stato, invia alla Conferenza unificata il testo per il previsto parere;
  8. la Conferenza unificata esprime il proprio parere, positivo con osservazioni, il 6 dicembre 2017.

A questo punto manca l’ulteriore passaggio obbligato, previsto al comma 1 dell'articolo 111 del Codice dei contratti, del parere delle commissioni parlamentari competenti ma, anche, un nuovo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e del Consiglio di Stato che si erano espressi su un documento totalmente differente (quello originario era composto da 2 articoli e 2 allegati).

Il testo del nuovo decreto è, adesso composto da 33 articoli suddivisi nei seguenti 3 titoli:

  • Titolo I - Il direttore dei lavori (artt. 1-17)
  • Titolo II -  Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture (artt. 18-33)
  • Titolo III - Diposizioni finali (artt. 30-33).

Il titolo I dedicato al direttore dei lavori è, a sua volta suddiviso nei seguenti Capi:

  • Capo I - Profili generali (artt. 1-5)
  • Capo II - Funzioni e compiti nella fase preliminare (artt. 6-7)
  • Capo III - Funzioni e compiti in fase di esecuzione (artt. 8-14)
  • Capo IV - Controllo amministrativo contabile (artt. 15-17)

Abbiamo confrontato i Capi dal I° al IV° del Titolo I del decreto predisposto dal MIT con le linee guida predisposte dall’ANAC e, possiamo affermare quanto segue:

  • Il Capo I, a parte il nuovo art. 1 sulle definizioni, ripropone i paragrafi dal 2 al 5 delle linee guida con piccole modifiche tra le quali quelle introdotte all’articolo 3 in cui è precisato che “1.Il direttore dei lavori riceve dal RUP le disposizioni di servizio mediante le quali quest’ultimo impartisce le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori, fissa l’ordine da seguirsi nella loro esecuzione, quando questo non sia regolato dal contratto, e stabilisce, in relazione all’importanza dei lavori, la periodicità con la quale il direttore dei lavori è tenuto a presentare un rapporto sulle principali attività di cantiere e sull’andamento delle lavorazioni. Nell'ambito delle disposizioni di servizio impartite dal RUP al direttore dei lavori resta di competenza di quest'ultimo l'emanazione di ordini di servizio all'esecutore in ordine agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell'appalto. 2. Fermo restando il rispetto delle disposizioni di servizio impartite dal RUP, il direttore dei lavori opera in autonomia in ordine al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento”;
  • l’articolo 6 del Capo II, ripropone quasi integralmente il paragrafo 6.1 delle linee guida, mentre l’articolo 7 sempre del Capo II contiene tante novità per il semplice fatto che dal comma 4 al comma 14 riproducono in parte gli articoli 153, 154, 155, 156 e 157, il comma del previgente dpr n. 207/2010 che, in verità, erano stati già abrogati, erroneamente, dall’articolo 217, lettera u) del d.lgs. n. 50/2016 (leggi notizia);
  • il Capo III, contiene, con piccoli aggiustamenti i paragrafi 7 ed 8 delle linee guida.

Da notare come il Ministero ha inserito nei tre capitoli del Titolo I ha inserito la gran parte di norme relative ai vari casi di consegna dei lavori, alle sospensioni ed alla ripresa dei lavori, ai ritardo nella consegna dei lavori attribuibile a fatto o colpa della stazione appaltante; tutte norme contenute nella Parte II, Titolo VIII del Regolamento n. 207/2010 che erano state, inopinatamente, abrogate dall’articolo 217, lettera u) del d.lgs. n. 50/2016. Aggiungiamo, poi, che le norme sulle varianti sono contenute nell'articolo 10 del provvedimento e che al comma 8 dello stesso è precisato che: " Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole al RUP". Ritorneranno quelle che ho sempre definito, quando era in vigore il previgente d.lgs. n. 163/2006, "varianti non varianti".

Ricordiamo, poi, che già nel lontano mese di maggio 2016 (leggi notizia) avevamo affermato che tra le norme che restavano in vigore dopo il 18 aprile 2016 non figuravano gli articoli dal 147 al 167 contenuti nella Parte II, Titolo VIII, Capi I, II e III del Regolamento n. 207/2010 e che, ancora oggi, con la “dimenticanzadi un periodo transitorio (leggi notizia) relativamente alle norme sulla direzione dei lavori contenute nel previgente Regolamento n. 207/2010 esiste un vuoto normativo creatosi con l’abrogazionetout court” e senza alcun periodo transitorio degli articoli (dal 147 al 177) relativi alla Parte II, Titolo VIII del Regolamento n. 207/2010; in pratica con tale abrogazione sono state cancellate tutte le norme cui un direttore dei lavori poteva far riferimento relativamente, tra l’altro,  alla consegna dei lavori, alla sospensione e ripresa dei lavori, alla sospensione illegittima, ala determinazione dei nuovi prezzi, alle contestazioni tra la stazione appaltante e l’esecutore, ai sinistri alle persone e danni, ai danni cagionati per fora maggiore, all’accettazione qualità ed impiego dei materiali che durerà sin quando non sarà pubblicato il decreto del MIT relativo all’articolo 111, comma 1 relativo alle modalità con cui il direttore dei lavori effettua l’attività di controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione di lavori.

Riportiamo, qui di seguito l'articolo 10 del provvedimento sulle varianti che, di fatto, unitamente all'articolo 7 relativo alla consegna dei lavori è la grande novità rispetto alle originarie linee guida predisposte dall'ANAC:

"Art. 10 (Modifiche e varianti contrattuali) - 1. Il direttore dei lavori fornisce al RUP l’ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 106 del codice. Con riferimento ai casi indicati dall’articolo 106, comma 1, lettera c), del codice, il direttore dei lavori descrive la situazione di fatto ai fini dell’accertamento da parte del RUP della sua non imputabilità alla stazione appaltante, della sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende necessaria la variazione. 2. Il direttore dei lavori propone al RUP le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al RUP, nei casi e alle condizioni previste dall’articolo 106 del codice. Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti. 3. In caso di variazioni al progetto non disposte dal direttore dei lavori, quest’ultimo fornisce all’esecutore le disposizioni per la rimessa in pristino con spese a carico dell’esecutore stesso. 4. Nel caso di cui all’articolo 106, comma 12, del codice l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia di variante o suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso. Nel caso in cui la stazione appaltante disponga varianti in diminuzione nel limite del quinto dell’importo del contratto, deve comunicarlo all’esecutore tempestivamente e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale; in tal caso nulla spetta all’esecutore a titolo di indennizzo. Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 205 e 208 del codice. 5. Nei casi di eccedenza rispetto al limite del quinto sopra indicato, e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’articolo 106 del codice, la perizia di variante è accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale. Il RUP deve darne comunicazione all’esecutore che, nel termine di dieci giorni dal suo ricevimento, deve dichiarare per iscritto se intende accettare la prosecuzione dei lavori e a quali condizioni; nei quarantacinque giorni successivi al ricevimento della dichiarazione la stazione appaltante deve comunicare all’esecutore le proprie determinazioni. Qualora l’esecutore non dia alcuna risposta alla comunicazione del RUP si intende manifestata la volontà di accettare la variante complessiva agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario. Se la stazione appaltante non comunica le proprie determinazioni nel termine fissato, si intendono accettate le condizioni avanzate dall’esecutore. 6. Le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati: a) desumendoli dal prezzario della stazione appaltante o dai prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, del codice, ove esistenti; b) ragguagliandoli a quelli di lavorazioni consimili compresi nel contratto; c) quando sia impossibile l’assimilazione, ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d’opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell’offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’esecutore, e approvati dal RUP. 7. Qualora dai calcoli effettuati ai sensi del comma 6 risultino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, i prezzi prima di essere ammessi nella contabilità dei lavori sono approvati dalla stazione appaltante, su proposta del RUP. Se l’esecutore non accetta i nuovi prezzi così determinati e approvati, la stazione appaltante può ingiungergli l’esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità; ove l’esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati. 8. Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole al RUP".

A cura di Arch. Paolo Oreto

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