Codice dei contratti: la verifica dei requisiti senza ausilio di AVCpass

Non sempre le Stazioni Appaltanti trovano agevole avvalersi di AVCpass quale strumento per la verifica dei requisiti soggettivi degli operatori economici prevista dall’art. 80 e 83 del D.Lgs n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).

Codice dei contratti: i problemi dell'AVCpass

Da una parte per le solite complicazioni di natura squisitamente operativa (piattaforma poco intuitiva, non velocissima), dall’altra la restituzione in termini di certificati ad opera del sistema che non assicura l’attualità degli stessi e non vincola l’amministrazione all’esito ottenuto (sentenza TAR Puglia, Lecce, II 27 settembre 2018, n. 1363). Anche se poi, nella prassi, AVCpass viene sfruttato proprio per arrivare, in tempi più brevi, a quella fase integrativa dell’efficacia che serve all’Ente procedente per giungere ad una aggiudicazione in grado di produrre effetti giuridici (art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016) e, successivamente, alla stipula del contratto. Oltretutto, il servizio gestito dall’ANAC può essere utilizzato solo nel caso in cui si stia procedendo con una comunicazione del Codice CIG tramite il Sistema Monitoraggio Gare (SIMOG). Lo stesso non è fruibile, infatti, in caso di utilizzo dello Smart CIG.

Eppure, anche per un affidamento diretto, di importo inferiore ad euro 40.000 (ex art. 36 co 2 lettera a) del Codice dei Contratti Pubblici) la Stazione Appaltante non è esente dall’effettuare le verifiche previste dall’art. 80 per quanto concerne i requisiti di ordine generale e morale e, se previsti nel procedimento della Trattativa, quelli speciali dell’art. 83 (di ordine tecnico-professionale ed economico-finanziario).

A semplificare l’iter di verifica nell’ambito di un affidamento diretto, ci ha pensato l’Autorità stessa con le linee guida n.4 ancora “vigenti” – in attesa del Regolamento Unico - seppur non interamente vincolanti. La softlaw più gettonata dagli operatori del “sotto-soglia” (e rimaneggiata dopo pareri del Consiglio di Stato) prevede una attenuazione dei controlli, scaglionati in base all’importo del futuro contratto da stipulare con l’operatore economico selezionato (più avanti il dettaglio).

Attenzione, la semplificazione in questione, vale solo per gli affidamenti ex art. 36, comma 2, lettera a), ricollegandosi, quindi, alla tipologia di scelta del contraente e non all’importo (40.000). A parere di chi scrive, poi, qualora la scelta della procedura, nella forma, ricadesse nell’art. 36, comma 2, lettera a) ma poi nella sostanza si avviasse una competizione tra offerte (in luogo di una mera indagine su preventivi) tale facilitazione non potrebbe essere richiamata, trovando invece applicazione l’intera disciplina dell’art. 32 del Codice che prevede la condizione sospensiva del provvedimento di aggiudicazione fino al termine delle verifiche.

Codice dei contratti: le semplificazioni per le Stazioni appaltanti

Vediamo quali semplificazioni possono essere ancora sfruttate dalle S.A:

• Fino a 5.000 euro è possibile procedere alla stipula del contratto acquisendo una autodichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000 ed eventualmente sulla base del DGUE. Prima della stipula si procede comunque a verificare il DURC/ DOL (DURC on Line) e il casellario ANAC (quello che poi, all’atto pratico, si presenta come Annotazioni Riservate) oltre alla verifica degli eventuali requisiti speciali se richiesti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o prestazioni. Dunque si evince che ci si può far bastare una dichiarazione resa dall’operatore economico ma che comunque prima della stipula si debba procedere almeno con le verifiche elencate. Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva se prevista o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Da ciò si deduce che la determina unica a contrarre/di affidamento sia già efficace, dovendo vincolare il rapporto obbligatorio con una condizione risolutiva (invero in molti si affidano alla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ., anche se la risoluzione non riguarda tanto obbligazioni disattese dall’affidatario, quanto dichiarazioni non veritiere rese ai fini dell’appalto che avvicinano la scelta della risoluzione quasi a un provvedimento di autotutela). Dunque non la condizione sospensiva, prevista invece dalla Procedura Negoziata in su.
• Da 5.000 a 20.000 l’iter è praticamente identico a quello per la fascia più bassa, con la sola aggiunta di altre due verifiche: “In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, alla consultazione del casellario ANAC (annotazioni riservate), alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività….”. L’aggiunta riguarda, in sintesi, la verifica del casellario giudiziale del Rappresentante Legale / Procuratore e di tutti i soggetti previsti dal comma 3 dell’art. 80; la verifica della regolarità fiscale nonché quella inerente allo stato di fallimento o liquidazione, che la S.A. può controllare tramite la visura camerale.
• Dai 20.000 in su, l’onere per la Stazione Appaltante ricade su tutte le verifiche previste dalla normativa vigente e la stipula è consentita solo al termine delle stesse. Operando, così, una condizione sospensiva sull’affidamento che non potrà ritenersi produttivo di effetti – con conseguente impossibilità di accettare l’offerta -fino appunto al provvedimento di efficacia.

Codice dei contratti: l'utilizzo dello SmartCIG

Se, come detto all’inizio, il Responsabile Unico del Procedimento ha scelto di utilizzare uno SmartCIG per gli oneri di tracciabilità, allo stesso non sarà possibile utilizzare AVCpass. Come procedere? In assenza di apposite convenzione con gli enti certificatori (es. il CERPA istituito per le verifiche del sistema informativo del casellario (SIC); Infocamere…) non resta che indirizzare le proprie istanze direttamente alle Amministrazioni competenti. La Procura mette a disposizione due modelli, il modello A e il modello B, rispettivamente necessari per le richieste relative al casellario giudiziale e alle sanzioni amministrative dipendenti da reato (ex Dlgs 231/01), dunque una riferita alle persone fisiche l’altra all’operatore economico. Entrambe i modelli devono essere inoltrati specificando la “consultazione diretta del sistema” ai sensi dell’ art. 39 D.P.R. n. 313/2002 garantendosi così una verifica completa che contempli, tra l’altro, anche le condanne con beneficio della non menzione e le sentenze emesse ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (cd. patteggiamento).

La scelta di interpellare tramite PEC gli enti abilitati a produrre i certificati, può comportare il fatto di non ricevere riscontro entro tempi brevi. Discussa è la questione se possa applicarsi l’istituto del silenzio-assenso ex art. 17bis della L. 241/1990 (quello tra pubbliche amministrazioni) introdotto dalla riforma “Madia” alle verifiche sui requisiti. Prima di tutto il Codice dei Contratti Pubblici norma direttamente i casi in cui opera una forma di silenzio assenso (es. in tema di verifiche anti-mafia; oppure nella ipotesi ora prevista dall’art. 86 Dlgs 50/2016 dopo l’entrata in vigore della L. 55/2019). Nondimeno, l’inerzia degli enti interpellati non può tradursi in una paralisi della procedura di affidamento dell’amministrazione, vanificando con ciò la scelta di avvalersi della semplificazione messa a disposizione da ANAC con lo SmartCIG. Per tale ragione un richiamo al silenzio-assenso, decorsi 30 giorni dalla richiesta, secondo alcune interpretazioni sarebbe concesso, quanto meno a fronte dell’obbligo -espressamente previsto dal DPR 445/2000 - di fornire un riscontro proprio entro dette tempistiche. Infine, sembra non essere esclusa la possibilità di richiedere certificati anche direttamente all’operatore economico offerente/partecipante alla Trattativa. Lo prevedrebbe il già summenzionato art. 86,rubricato “mezzi di prova” prevedendo così una disciplina speciale nell’ambito delle certificazioni che possono essere richieste nelle procedure di appalto, fatto salvo,a parer di chi scrive, del Documento Unico di Regolarità Contributiva, per il quale norma specifica “acquisito d’ufficio”.

A cura di Pier Luigi Girlando
RUP micro-acquisti e public procurement specialist FGI