Codice dei contratti: si apre la stagione delle riforme

Tutte le modifiche previste nel nuovo Decreto Semplificazioni al D.Lgs. n. 50/2016 Codice dei contratti pubblici: dalla qualificazione delle s.a. al subappalto

di Paolo Oreto - 24/05/2021
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Codice dei contratti: si apre la stagione delle riforme

Tutto nasce dal Piano nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) inviato alla Commissione europea. Nel piano, al paragrafo relativo alle Riforme si parla di “Semplificazione in materia di contratti pubblici” ed è indicato che l’obiettivo è quello della “semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni è obiettivo essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia: entrambi aspetti essenziali per la ripresa a seguito della diffusione del contagio da Covid-19. Tale semplificazione deve avere a oggetto non solo la fase di affidamento, ma anche quelle di pianificazione programmazione e progettazione”. Indicate, anche, le modalità di attuazione con misure urgenti e misure a regime.

Le misure urgenti

Tra le misure urgenti viene indicata l’introduzione di una normativa speciale sui contratti pubblici che rafforzi le semplificazioni già varate con il decreto-legge n. 76/2020 e ne proroghi l’efficacia fino al 2023, con particolare riguardo alle seguenti misure:

  • verifiche antimafia e protocolli di legalità;
  • conferenza di Servizi veloce;
  • limitazione della responsabilità per danno erariale ai casi in cui la produzione del danno è dolosamente voluta dal soggetto che ha agito, ad esclusione dei danni cagionati da omissione o inerzia;
  • istituzione del collegio consultivo tecnico, che ha funzioni di assistenza e di risoluzione delle controversie con finalità di definire celermente le controversie in via stragiudiziale e ridurre il contenzioso davanti al giudice;
  • individuazione di un termine massimo per l’aggiudicazione dei contratti, con riduzione dei tempi tra pubblicazione del bando e aggiudicazione;
  • individuazione di misure per il contenimento dei tempi di esecuzione del contratto, in relazione alle tipologie dei contratti”.

Entro la fine del mese di maggio e i primi di giugno le misure urgenti dovrebbero essere quelle inserite in un decreto-legge il cui testo circola già e che dovrebbe essere approvato nei prossimi giorni dal Consiglio dei Ministri. Nella bozza datata 21 maggio 2021 (allegata al presente articolo) si parla di contratti pubblici:

  • nel Titolo VI - artt. 27-28-bis (Procedura speciale per alcuni progetti PNRR);
  • nel Titolo VII - artt. 29-38 (Contratti pubblici).

Parliamo oggi degli articoli che intervengono sulle modifiche erano già state apportate dal decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni) e dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Decreto Sblocca Cantieri).

Speciale Codice dei contratti

Modifiche definitive al Codice dei contratti

Gli unici interventi definitivi al Codice dei contratti riguardano gli articoli 38 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza) e 105 (Subappalto).

Nel dettaglio l’articolo 34 del nuovo decreto-legge di cui circola la bozza introduce alcune modifiche all’articolo 38. È probabile che con tali modifiche venga ampliata la platea delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza che possono ottenere la qualificazione e, quindi, riescano a sbloccare anche l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate ma, in verità, continuiamo a nutrire dubbi e perplessità sull’effettiva istituzione dell’Albo che, pur essendo un pilastro portante del Codice del 2016, non ha mai avuto attuazione e sembra sia inviso alla maggior parte delle stazioni appaltanti.

Il subappalto

L’articolo 33 del nuovo decreto-legge interviene anche sull’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto ed è bastata la circolazione della bozza del provvedimento per scatenare gli interventi di politici e sindacati su un argomento divisivo com’è questo.

Sono, infatti, state introdotte modifiche chirurgiche che cercano di rispondere alla lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019, alla sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 in cui la Corte di giustizia europea ha confermato l'anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto ed alla sentenza 27 novembre 2019, C-402/18.

Esaminando dettagliatamente il nuovo articolo 105 è possibile evidenziare che:

  • con la sostituzione del comma 2, terzo periodo, del comma 4, lettera a) e del comma 5, viene, di fatto, liberalizzato il subappalto sia per le opere sotto soglia che per le opere sopra soglia;
  • con le modifiche introdotte al comma 14 dell’articolo 105, salta il limite del 20% relativo al massimo ribasso dei prezzi applicati dall’affidatario al subappaltatore.

Le modifiche introdotte al D.L. n. 32/2019 (Decreto Sblocca Cantieri)

Con le modifiche introdotte al decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, dall’articolo 32 del nuovo decreto-legge sono traslate dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2026 e, quindi, continua la sospensione a tempo di alcune norme del Codice dei contratti pubblici e sono sospese le norme di cui:

  • all’articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate;
  • all’articolo 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori;
  • all’articolo 77, comma 3, quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'articolo 78.

Sono, poi, estese, tra l’altro, sino al 31 dicembre 2026:

  • l’applicazione anche ai settori ordinari della norma prevista dall'articolo 133, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, per i settori speciali e relativa all’”inversione procedimentale” con a possibilità per gli enti aggiudicatori di esaminare le offerte prima della verifica dell'idoneità degli offerenti;
  • la possibilità per i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione di avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione;
  • la possibilità che i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possano essere affidati sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento. L'esecuzione dei lavori stessi può prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo;
  • la possibilità che possano essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell'articolo 25 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente estensione dell'ambito di applicazione dell'accordo bonario di cui all'articolo 205 del Codice dei contratti pubblici;
  • la sospese dell'applicazione del comma 6 dell'articolo 105 del Codice dei contratti e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174, relativo all’indicazione della terna di subappaltatori.

Le modifiche introdotte al D.L. n. 76/2020 (Decreto Semplificazioni)

Con le modifiche introdotte al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, dall’articolo 31 del nuovo decreto-legge sono apportate alcune modifiche a tempo ad alcune norme del Codice dei contratti pubblici tra le quali segnaliamo:

  • l’estensione al 31 dicembre 2021 dell’obbligo di aggiudicazione o di individuazione definitiva del contraente entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento stesso;
  • la conferma dell’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro;
  • la conferma della procedura negoziata per importi inferiori alle soglie comunitarie;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 della semplificazione delle verifiche antimafia così come previste dall’articolo 3 del decreto-legge n. 76/2020;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 per l’eventuale sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica che può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le alcune ragioni dettagliatamente individuate;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 dell’obbligatorietà del Collegio consultivo tecnico con alcune modifiche introdotte nell’articolo 6 del decreto-legge n. 76/2020;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 delle disposizioni urgenti sui lavori pubblici previste dall’articolo 8 del decreto-legge n. 76/2020;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 dell’accelerazione della conferenza dei servizi prevista all’articolo 13 del decreto-legge n. 76/2020;
  • l’estensione al 31 dicembre 2026 della limitazione della responsabilità erariale limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta con la precisazione che la limitazione di responsabilità non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.

Copiose modifiche al Codice dei contratti

A ben vedere si tratta di copiose modifiche al Codice dei contratti sia definitive che a tempo che intervengono su un tessuto normativo che sconta un peccato originale del testo del decreto legislativo n, 50/2016, probabilmente, predisposto velocemente e senza i controlli necessari tanto che nel mese di luglio del 2016 fu pubblicato un avviso di rettifica di ben 8 pagine in cui erano inserite circa 170 correzioni (su un testo composto da 220 articoli) che modificano circa 100 articoli pari al 44% dell'articolato (leggi articolo).

Successivamente, alcune modifiche furono inserite:

  • dalla legge 11 dicembre 2016, n. 232 recante "Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019"
  • dal decreto-legge 30 dicembre 2016, n. 244 recante "Proroga e definizione di termini" convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 2017, n. 19.

Ad un anno esatto dell’entrata in vigore arriva il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. "decreto correttivo") composto da 131 articoli in cui sono riportate circa 400 modifiche a circa 130 articoli del Codice (leggi articolo).

Con ulteriori modifiche definitive ed a tempo introdotte da vari decreti-legge tra i quali gli ultimi citati e modificati dal nuovo decreto-legge non ancora approvato dal Consiglio dei Ministri.

Speciale Codice dei contratti

Misure a regime

Quello per cui siamo maggiormente preoccupati non è tanto legato alle modifiche introdotte per quanto concerne le misure urgenti ma il fatto che tali modifiche abbiano come limite temporale il 31 dicembre 2026 quasi che si voglia estendere la vita di un Codice, in verità, diventato un inestricabile groviglio dal quale si ha difficoltà ad uscire, sino al 31 dicembre del 2026 e che allo stesso si voglia fare battere il record di vita del previgente d.lgs. n. 163 del 2006.

Se ancora qualcuno non lo ha capito è opportuno che comprenda che il Codice dei contratti pubblici nell’attuale articolazione è ormai impresentabile ed incomprensibile e non può restare in vigore per ancora molto tempo e, quindi, è opportuno che il Governo inizi subito a predisporre la legge delega prevista per le misure a regime le cui indicazioni di massima sono già previste nel PNRR e che sono così indicate:

  • Riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni
  • Recepimento delle direttive europee, integrate in particolare là dove non immediatamente esecutive
  • Previsione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nel rispetto dei principi di concorrenzialità e trasparenza
  • Piena apertura e contendibilità dei mercati
  • Previsione di specifiche tecniche relative alle gare da espletare, soprattutto in relazione a beni e strumenti informatici e componenti tecnologici, che garantiscano parità di accesso agli operatori e non costituiscano ostacolo alla piena attuazione del principio di concorrenza
  • Riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica
  • Individuazione espressa dei casi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara
  • Precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative
  • Individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei decreti legislativi e di discipline specifiche per particolari tipologie di contratti pubblici in ragione della peculiarità del loro contenuto
  • Previsione di misure volte a garantire la sostenibilità energetica e ambientale e la tutela della salute e del lavoro nell’affidamento dei contratti
  • Regolazione espressa dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta
  • Realizzazione di una e-platform ai fini della valutazione della procurement capacity
  • Revisione della disciplina dell’appalto integrato, con riduzione dei divieti
  • Revisione della disciplina del subappalto
  • Tendenziale divieto di clausole di proroga e di rinnovo automatico nei contratti di concessione
  • Rafforzamento delle strutture pubbliche per il controllo sulle opere stradali e ferroviarie, fermi restando gli obblighi di controllo tramite strutture indipendenti e quello di manutenzione a carico del concessionario, con le relative conseguenti sanzioni in caso di inadempimento
  • Rafforzamento degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alle azioni dinanzi al giudice.

È opportuno che il disegno di legge delega venga predisposto e consegnato al Parlamento con grande tempismo e molto prima della scadenza del 31 dicembre 2021 fissata nel PNRR in modo che, nei 6 mesi successivi all’approvazione della legge delega, il Governo possa predisporre un decreto legislativo in sostituzione dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

Potremmo avere un nuovo codice nel primo semestre del 2022 ed andare otre sarebbe un grave errore ed una grave colpa dell’attuale Governo.