Concordato preventivo, in Gazzetta la determina ANAC con le modifiche alla disciplina
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 97 del 28/04/2015 è stata pubblicata la Determina Autorità Nazionale Anticorruzione 8 aprile 2015, n. 5 recante "Effetti della do...
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 97 del 28/04/2015 è stata
pubblicata la Determina Autorità Nazionale Anticorruzione 8
aprile 2015, n. 5 recante "Effetti della domanda di
concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato "in bianco") sulla
disciplina degli appalti pubblici", che modifica la precendete
determinazione dell'Autorità n. 3/2014, al fine di evitare che le
imprese in crisi si vedano preclusa la possibilità della continuità
aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione
del relativo piano.
In particolare, con la determinazione n. 3 del 23 aprile 2014, l'Autorità aveva fornito criteri interpretativi sull'art. 38, comma 1, lett. a) del Codice degli Appalti e riguardanti le procedure di concordato preventivo a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale). Nel merito, per quanto concerne la disciplina della partecipazione alle gare, la determinazione ha dato atto della distinzione tra le imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il decreto di ammissione e le imprese chi risultino invece già ammesse al predetto concordato. In entrambi i casi, come è noto, a precise condizioni indicate dal richiamato art. 186-bis, è consentita la partecipazione dell'impresa alla gara d'appalto.
La determinazione ha, inoltre, affrontato specificamente i temi del regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di:
Nella seconda ipotesi, la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con continuità aziendale» non comporta la decadenza dell'attestazione di qualificazione (sul presupposto che la norma di riferimento consente alle medesime imprese la partecipazione alle gare - di cui l'attestato di qualificazione costituisce presupposto necessario e sufficiente -, ciò anche in presenza della sola domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, qualora vi sia l'autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale). La presentazione della citata domanda non costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate). In questi casi, è stato precisato, resta fermo l'obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
Con la terza ipotesi, la determinazione ha ritenuto tale fattispecie non idonea a consentire la continuità aziendale, stante l'assenza di un piano.
Da ciò l'Autorità aveva desunto che tale ipotesi costituisse causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell'impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice (decadenza dell'attestazione) per perdita del corrispondente requisito.
Da alcuni dati portati a conoscenza dell'Autorità è risultato, tuttavia, come sia prassi diffusa che le imprese, nel 99% dei casi, ricorrano alla domanda «in bianco», seppur finalizzata ad un concordato preventivo «con continuità aziendale» ex art. 186-bis della legge fallimentare.
Nuova interpretazione
Concordato «in bianco»: partecipazione a gara e qualificazione.
La disposizione relativa al concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al parere del commissario giudiziale, se nominato; l'unica ipotesi in cui il commissario giudiziale può essere nominato anticipatamente rispetto all'ipotesi classica del concordato preventivo - in cui la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge - è quella del c.d. concordato «in bianco» di cui all'art. 161, comma 6. Secondo quest'ultima previsione, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'art. 163, comma 2, n. 3.
Ne deriva che se la norma che consente il concordato con continuità aziendale, nella parte in cui disciplina l'autorizzazione per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi all'ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato (ai sensi dell'art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l'ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di continuità aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con decreto.
In altri termini, intanto il riferimento al parere del commissario giudiziale, in quella fase, può avere un senso normativo, in quanto si ammetta che la norma sopra citata, interpretata sistematicamente, si riferisca, implicitamente, alla possibilità che le imprese siano autorizzate alla partecipazione alla gara non solo in caso di presentazione della domanda di concordato preventivo con «continuità aziendale» ma anche in caso di presentazione della domanda di concordato «in bianco». È evidente che in quest'ultima ipotesi sarà, in ogni caso, il giudice a valutare se autorizzare la suddetta partecipazione, sulla base dell'effetto prenotativo della domanda in ordine alla futura presentazione del piano e verificando che sussistano le condizioni per consentire intanto la partecipazione medesima.
Ciò posto, tenuto conto che nei lavori condizione necessaria e sufficiente per partecipare a gare d'appalto, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro, è il possesso dell'attestazione di qualificazione, deve ritenersi che la medesima norma consenta all'impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano di continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, di fatto, sul presupposto che persiste il requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici. D'altra parte a dare atto della possibilità di presentare domanda di concordato con continuità aziendale ai sensi dell'art. 161, comma 6 (id est «in bianco») è lo stesso art. 182-quinquies, seppur a diversi fini, vale a dire per ottenere autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori.
Ma ciò che avvalora la bontà dell'interpretazione appena prospettata è la previsione dello stesso art. 38, comma 1, lett. a) del Codice che, facendo salva l'ipotesi di cui all'art. 186-bis della legge fallimentare («concordato con continuità»), considera ostativi alla partecipazione alla gara e, per quanto di interesse in questa sede, alla conservazione dell'efficacia dell'attestato di qualificazione, la pendenza del procedimento per l'ammissione al concordato preventivo. Orbene, trattandosi di norma che produce importanti effetti limitativi all'esercizio dell'attività di impresa, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente; ciò che induce a ritenere che, laddove venga presentata una domanda di concordato «in bianco» con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un procedimento per l'ammissione al concordato liquidatorio tout court.
In altre parole, argomentando a contrario rispetto alla previsione di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), che identifica, tra le altre, esclusivamente nella pendenza del concordato liquidatorio la causa ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio dell'attestazione di qualificazione (in forza del rinvio operato dall'art. 78 del d.P.R. 5 ottobre 2011, n. 207), laddove non si possa ravvisare la pendenza di un concordato liquidatorio, come nel caso in cui penda quello «in bianco» con effetti prenotativi di continuità aziendale, l'impresa non può ritenersi carente del requisito prescritto dalla lettera a) della citata disposizione.
Peraltro, la stessa giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344), più recente in materia, ha dato atto che laddove siano rispettate le condizioni e soddisfatti gli adempimenti previsti dal quarto comma dell'art. 186-bis cit. (in seno al quale, si ricorda, è prevista l'autorizzazione del Tribunale ed il parere del commissario giudiziale, che in questa fase può essere nominato solo in presenza di domanda di concordato «in bianco»), la domanda in sè non comporta né l'automatica decadenza dell'attestazione di qualificazione né la risoluzione di diritto dei contratti in corso, in quanto l'istituto ha la finalità di incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione di crisi, comunque prima di essere assoggettate a misure di controllo esterno.
Certamente, la permanenza della validità e dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione è risolutivamente condizionata alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la proposta di concordato con continuità aziendale. A presidio della legittima partecipazione dell'impresa alla gara, inoltre, l'ordinamento ha previsto l'emanazione di un provvedimento giurisdizionale ad hoc sotto forma di autorizzazione.
Concordato «in bianco»: contratti in corso di esecuzione
Coerentemente a quanto ritenuto nel paragrafo precedente, per le stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell'art. 38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata domanda «in bianco» con riserva espressa di produrre un piano recante proposta di prosecuzione dell'attività d'impresa, deve ritenersi che quest'ultima non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del contratto in quanto, non viene meno - durante la pendenza del termine per la presentazione del piano - il requisito di qualificazione che è necessario anche per l'esecuzione del contratto, come si evince dalla formulazione dell'art. 60, comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
In particolare, con la determinazione n. 3 del 23 aprile 2014, l'Autorità aveva fornito criteri interpretativi sull'art. 38, comma 1, lett. a) del Codice degli Appalti e riguardanti le procedure di concordato preventivo a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale). Nel merito, per quanto concerne la disciplina della partecipazione alle gare, la determinazione ha dato atto della distinzione tra le imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il decreto di ammissione e le imprese chi risultino invece già ammesse al predetto concordato. In entrambi i casi, come è noto, a precise condizioni indicate dal richiamato art. 186-bis, è consentita la partecipazione dell'impresa alla gara d'appalto.
La determinazione ha, inoltre, affrontato specificamente i temi del regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di:
- concordato preventivo ordinario;
- concordato preventivo «con continuità aziendale»;
- concordato preventivo «in bianco».
Nella seconda ipotesi, la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con continuità aziendale» non comporta la decadenza dell'attestazione di qualificazione (sul presupposto che la norma di riferimento consente alle medesime imprese la partecipazione alle gare - di cui l'attestato di qualificazione costituisce presupposto necessario e sufficiente -, ciò anche in presenza della sola domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, qualora vi sia l'autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale). La presentazione della citata domanda non costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate). In questi casi, è stato precisato, resta fermo l'obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
Con la terza ipotesi, la determinazione ha ritenuto tale fattispecie non idonea a consentire la continuità aziendale, stante l'assenza di un piano.
Da ciò l'Autorità aveva desunto che tale ipotesi costituisse causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell'impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice (decadenza dell'attestazione) per perdita del corrispondente requisito.
Da alcuni dati portati a conoscenza dell'Autorità è risultato, tuttavia, come sia prassi diffusa che le imprese, nel 99% dei casi, ricorrano alla domanda «in bianco», seppur finalizzata ad un concordato preventivo «con continuità aziendale» ex art. 186-bis della legge fallimentare.
Nuova interpretazione
Concordato «in bianco»: partecipazione a gara e qualificazione.
La disposizione relativa al concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al parere del commissario giudiziale, se nominato; l'unica ipotesi in cui il commissario giudiziale può essere nominato anticipatamente rispetto all'ipotesi classica del concordato preventivo - in cui la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge - è quella del c.d. concordato «in bianco» di cui all'art. 161, comma 6. Secondo quest'ultima previsione, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'art. 163, comma 2, n. 3.
Ne deriva che se la norma che consente il concordato con continuità aziendale, nella parte in cui disciplina l'autorizzazione per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi all'ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato (ai sensi dell'art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l'ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di continuità aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con decreto.
In altri termini, intanto il riferimento al parere del commissario giudiziale, in quella fase, può avere un senso normativo, in quanto si ammetta che la norma sopra citata, interpretata sistematicamente, si riferisca, implicitamente, alla possibilità che le imprese siano autorizzate alla partecipazione alla gara non solo in caso di presentazione della domanda di concordato preventivo con «continuità aziendale» ma anche in caso di presentazione della domanda di concordato «in bianco». È evidente che in quest'ultima ipotesi sarà, in ogni caso, il giudice a valutare se autorizzare la suddetta partecipazione, sulla base dell'effetto prenotativo della domanda in ordine alla futura presentazione del piano e verificando che sussistano le condizioni per consentire intanto la partecipazione medesima.
Ciò posto, tenuto conto che nei lavori condizione necessaria e sufficiente per partecipare a gare d'appalto, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro, è il possesso dell'attestazione di qualificazione, deve ritenersi che la medesima norma consenta all'impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano di continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, di fatto, sul presupposto che persiste il requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici. D'altra parte a dare atto della possibilità di presentare domanda di concordato con continuità aziendale ai sensi dell'art. 161, comma 6 (id est «in bianco») è lo stesso art. 182-quinquies, seppur a diversi fini, vale a dire per ottenere autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori.
Ma ciò che avvalora la bontà dell'interpretazione appena prospettata è la previsione dello stesso art. 38, comma 1, lett. a) del Codice che, facendo salva l'ipotesi di cui all'art. 186-bis della legge fallimentare («concordato con continuità»), considera ostativi alla partecipazione alla gara e, per quanto di interesse in questa sede, alla conservazione dell'efficacia dell'attestato di qualificazione, la pendenza del procedimento per l'ammissione al concordato preventivo. Orbene, trattandosi di norma che produce importanti effetti limitativi all'esercizio dell'attività di impresa, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente; ciò che induce a ritenere che, laddove venga presentata una domanda di concordato «in bianco» con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un procedimento per l'ammissione al concordato liquidatorio tout court.
In altre parole, argomentando a contrario rispetto alla previsione di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), che identifica, tra le altre, esclusivamente nella pendenza del concordato liquidatorio la causa ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio dell'attestazione di qualificazione (in forza del rinvio operato dall'art. 78 del d.P.R. 5 ottobre 2011, n. 207), laddove non si possa ravvisare la pendenza di un concordato liquidatorio, come nel caso in cui penda quello «in bianco» con effetti prenotativi di continuità aziendale, l'impresa non può ritenersi carente del requisito prescritto dalla lettera a) della citata disposizione.
Peraltro, la stessa giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344), più recente in materia, ha dato atto che laddove siano rispettate le condizioni e soddisfatti gli adempimenti previsti dal quarto comma dell'art. 186-bis cit. (in seno al quale, si ricorda, è prevista l'autorizzazione del Tribunale ed il parere del commissario giudiziale, che in questa fase può essere nominato solo in presenza di domanda di concordato «in bianco»), la domanda in sè non comporta né l'automatica decadenza dell'attestazione di qualificazione né la risoluzione di diritto dei contratti in corso, in quanto l'istituto ha la finalità di incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione di crisi, comunque prima di essere assoggettate a misure di controllo esterno.
Certamente, la permanenza della validità e dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione è risolutivamente condizionata alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la proposta di concordato con continuità aziendale. A presidio della legittima partecipazione dell'impresa alla gara, inoltre, l'ordinamento ha previsto l'emanazione di un provvedimento giurisdizionale ad hoc sotto forma di autorizzazione.
Concordato «in bianco»: contratti in corso di esecuzione
Coerentemente a quanto ritenuto nel paragrafo precedente, per le stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell'art. 38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata domanda «in bianco» con riserva espressa di produrre un piano recante proposta di prosecuzione dell'attività d'impresa, deve ritenersi che quest'ultima non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del contratto in quanto, non viene meno - durante la pendenza del termine per la presentazione del piano - il requisito di qualificazione che è necessario anche per l'esecuzione del contratto, come si evince dalla formulazione dell'art. 60, comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
A cura di Gabriele
Bivona
© Riproduzione riservata
Tag:
IL NOTIZIOMETRO