Contratti SWAP: attenzione alle speculazioni

Decisivo passo avanti nella indicazione di motivi di impugnazione in ambito di contratti derivati Swap IRS. Arriva con una sentenza del Tribunale di Monza che, aprendo una nuova via, dichiara nullo il contratto perché lo stesso, presentato al cliente come strumento idoneo a garantirlo dal rischio di aumento del tasso variabile, non è in realtà tale per suoi stessi parametri finanziari, iniziali e successivi. Ecco allora scattare il risarcimento al cliente, una società di Milano che si è vista rimborsare capitale e interessi per un complessivo di circa 50 mila euro.

Il cliente, per garantirsi dal rischio di aumento dei tassi, aveva accettato quanto proposto dal Banco Di Desio di firmare un contratto di SWAP grazie al quale, secondo quanto assicuratogli dalla banca, impegnandosi a pagare alla stessa un tasso fisso calcolato sul capitale esposto e a ricevere dalla medesima un tasso variabile (Euribor + spread), avrebbe "cristallizzato" il debito proteggendosi così dal rischio di fluttuazione del tasso. Peccato che poi il cliente si sia visto addebitare ogni tre mesi differenziali costantemente negativi, frutto della compensazione tra quanto pagato e quanto ricevuto, fino ad accumulare in quattro anni perdite per quasi 49 mila euro e di decidere pertanto di estinguere anticipatamente il contratto, di pagare il Mark to Market richiesto e di entrare in causa.

A riprova delle ragioni del cliente, con una perizia tecnica il Tribunale di Monza ha accertato che il contratto era "sbilanciato" già alla stipula. Ovviamente a favore della banca, nonostante questa fosse a conoscenza delle previsioni dell'andamento dei mercati finanziari e non dovesse dunque applicare le condizioni finanziarie applicate. Si trattava di un contratto con finalità speculative, ben diverse da quelle "vendute" al cliente, ovvero come suddetto a copertura del rischio.

Rappresentando lo scopo di copertura del rischio la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, si è ravvisato - nella fattispecie - un difetto genetico di causa per incapacità, ab origine, dello schema negoziale a realizzare la finalità voluta.

Con la sentenza n. 2028/12 (Presidente Calabrò, Giudice Arcellaschi), il Tribunale di Monza ha dichiarato la nullità del contratto per carenza di causa, intesa quale requisito essenziale che costituisce la funzione e la finalità giuridica del contratto sulla quale si è fondato il consenso alla sua sottoscrizione, e ha condannato la banca a restituire al cliente tutte le perdite subite, comprese il rimborso del Mark to Market, e a rifondergli interessi e spese processuali.

La sentenza rappresenta un nuovo importante contributo giurisprudenziale e rafforza un elemento innovativo di forte spessore: l'assenza di causa si colloca infatti in un momento anteriore alla esecuzione del contratto e rende così irrilevante ogni valutazione e accertamento circa la corretta osservanza o meno della banca di tutti gli obblighi informativi e comportamentali posti a suo carico dal Testo Unico Finanziario e dalle diverse circolari CONSOB. Diventa inoltre irrilevante considerare se il sottoscrittore possa o meno classificarsi tra gli operatori qualificati, così come recentemente definiti dalle norme MIFID, oltre che valutare se la autocertificazione che il cliente possa avere rilasciato, sottoscrivendo l'apposito modulo, di possedere competenza ed esperienza in materia finanziaria, possa considerarsi validamente sostitutiva dell'effettivo e accertato possesso dei requisiti sostanziali richiesti per legge al fine di esonerare la banca dal rispetto degli oneri anzidetti.

"La sentenza introduce un importante segno di novità - osserva l'avv. Franco Fabiani di Como, che ha assistito il cliente - perché individua un motivo di nullità in un momento per così dire "genetico" del contratto, rendendo così superfluo ed irrilevante ogni ulteriore accertamento circa l'effettivo adempimento, da parte dell'intermediario, di tutti gli obblighi comportamentali, informativi, di comunicazione, di divieto di conflitto di interessi ed altro posti a suo carico dalla disciplina corrente e superando la dibattuta querelle sull'operatore qualificato. La sentenza è di straordinaria importanza - prosegue il legale - per il suo diffuso interesse in quanto la inidoneità delle condizioni contrattuali ad assolvere al requisito di causa di protezione dalla fluttuazione dei tassi è presente e facilmente individuabile nella quasi generalità dei contratti di SWAP, anche di più semplice formulazione. Si è così aperta, con questa sentenza, una via più celere e semplice alle azioni di impugnazione."

La sentenza in pillole:

1. Un contratto derivato SWAP IRS concluso con la finalità di copertura dal rischio di fluttuazione dei tassi è nullo, per mancanza di causa concreta, ex art. 1418 cod.civ., se i parametri finanziari applicati non sono idonei a garantire tale finalità, trasformandolo in un contratto a contenuto speculativo.
2. La nullità originaria del contratto rende irrilevante la questione dell'operatore qualificato e ogni accertamento circa l'osservanza dell'art. 21 TUF e delle norme comportamentali CONSOB.
3. La comunicazione CONSOB D.I. 990013791 del 26/02/1999 specifica le condizioni in presenza delle quali si concretizza la funzione di copertura del contratto.
4. Una perizia tecnica dei parametri finanziari indicati nel contratto può evidenziare la inidoneità degli stessi a perseguire le finalità di copertura dal rischio. Si può dunque facilmente accertare la assenza di causa che genera la nullità del contratto.