Il bando-tipo dell'Autorità e la tassatività delle cause di esclusione
Si svolgerà a Cagliari il 28 febbraio 2013 il corso "Il bando-tipo dell'Autorità e la tassatività delle cause di esclusione" organizzato da Maggioli Formazio...
Si svolgerà a Cagliari il 28 febbraio 2013 il corso "Il
bando-tipo dell'Autorità e la tassatività delle cause di
esclusione" organizzato da Maggioli Formazione e
Consulenza. La giornata di studio analizza il principio di
tassatività delle cause di esclusione e il bando-tipo dell'Autorità
(Determinazione n. 4/2012) in relazione ai tre comparti di appalto
(lavori, servizi e forniture).
La prima parte è dedicata all'esame dell'art. 46, comma 1bis, del Codice, alla luce della giurisprudenza finora emersa.
Si proseguirà con l'approfondimento del bando-tipo dell'Autorità, valutando anche il parere della Conferenza Regioni e Province autonome.
Ai partecipanti sarà consegnato un dettagliato commento sulla Determinazione n. 4/2012 dell'Autorità, con la proposta di soluzioni in grado di annullare o ridurre al minimo i rischi conseguenti alle scelte operative adottate dalle stazioni appaltanti.
Destinatari
Responsabili di settore, e loro collaboratori, di Amministrazioni e Aziende Pubbliche.
Fornitori e prestatori di servizi della P.A.
Liberi professionisti interessati alla materia.
Programma
Prima parte: la tassatività delle cause di esclusione
- L'art. 46, comma 1-bis, del Codice: il principio della tassatività delle cause di esclusione. L'applicabilità estesa alle Regioni a statuto speciale.
- L'art. 46, comma 1, del Codice: il cd. dovere di soccorso e il presupposto generale per la sua applicazione.
- I tre periodi del comma 1-bis.
- Il mancato adempimento a una prescrizione normativa e la preclusione per la disciplina di gara di poter "contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione": la necessità di una copertura normativa esplicita, ovvero ai sensi di un principio generale. - La copertura normativa esplicita: l'ipotesi in cui l'ordinamento prevede anche la sanzione espulsiva. L'eventuale equivocità del bando e la sua eventuale etero-integrabilità.
- La copertura normativa esplicita e l'ipotesi in cui l'ordinamento preveda l'adempimento, ma non anche la sanzione espulsiva: il caso della cauzione provvisoria. La possibilità che il bando sanzioni l'inadempimento. La necessità di valutazione, da parte dell'organo di gara, dell'inadempimento non sanzionato neanche dal bando: i casi dell'indicazione di "tutte le condanne penali riportate" e delle "parti del servizio o della fornitura"; il mancato versamento della contribuzione all'Autorità alla luce del principio di regolarizzabilità della documentazione non in regola con il bollo; il principio della verifica della corrispondenza sostanziale fra le quote, nel settore dei lavori, e la possibile prova di resistenza; l'art. 90, comma 8, del Codice; la mancanza del documento di identità; la soluzione del caso della cauzione provvisoria di importo insufficiente, alla luce della giurisprudenza e dell'art. 75, comma 4, del Codice. I diversi casi in materia di avvalimento dei requisiti alla luce della giurisprudenza. La conferma da parte della giurisprudenza che la pur chiara previsione di un adempimento da parte di una norma non comporta necessariamente esclusione.
- L'individuazione giurisprudenziale dei casi in cui, di fronte a una previsione normativa pur non sanzionata, l'esclusione è dovuta anche nel silenzio della disciplina di gara.
- La copertura normativa ai sensi di un principio generale dei contratti pubblici: il caso del termine di scadenza di presentazione delle offerte. Il diritto pretorio quale ricognitore dei principi, anche alla luce del principio del clare loqui del bando: il caso della cauzione provvisoria del costituendo raggruppamento.
- L'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta: la necessità di un'offerta specifica e conforme alla lex specialis; la sufficienza delle indicazioni apposte sulla busta esterna; l'inutilità del documento di identità per l'offerta economica o tecnica.
- Il difetto di sottoscrizione: la dichiarazione dell'impresa ausiliaria; la sottoscrizione non in calce; la sottoscrizione su ogni facciata; la mancata sottoscrizione di alcune facciate; la firma digitale; la regolarizzazione della fideiussione telematica.
- Il difetto di "altri elementi essenziali dell'offerta": il contenuto degli artt. 73 e 74 del Codice. Il capitolato e le dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione. La giurisprudenza che legittima un'interpretazione estensiva. La legittima richiesta di un documento specifico. La cd. clausola di gradimento e la mancanza di copertura normativa. Le dichiarazioni sul direttore tecnico e sul socio titolare del 50% del capitale. Il verbale di sopralluogo. La richiesta del capitolato sottoscritto in ogni pagina. Polizza fideiussoria: la richiesta di attestazione notarile dei poteri del funzionario che la rilascia; il caso dell'indicazione di un beneficiario diverso dalla stazione appaltante. Il caso della mancata sottoscrizione del modello attinente a "domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente". La clausola che impone l'obbligo della raccomandata postale. Il GAP.
- La non integrità del plico e la violazione del principio di segretezza: la nozione di segretezza della busta "piccola" contenente l'offerta; il caso della documentazione amministrativa risultante non chiusa nella richiesta busta segreta.
- La sanzione della nullità: la diretta disapplicabilità, da parte dell'organo di gara, della clausola da ritenersi nulla; l'impugnabilità della disapplicazione e della mancata disapplicazione.
Seconda parte: il bando-tipo dell'Autorità
- L'art. 64, comma 4-bis, del Codice. La necessità motivare la deroga al bando-tipo: non esclude la disapplicazione diretta da parte dell'organo di gara della clausola conforme al bando-tipo, ritenuta nulla.
- La Determinazione dell'Autorità n. 4/2012: premessa sulla modalità di analisi.
- Le deroghe al bando-tipo, legittimate a prescindere dalla previsione in disciplina di gara di ulteriori ipotesi di esclusione.
- La non condivisibilità della tesi di fondo secondo cui, anche quando la norma non preveda la sanzione, l'esclusione sia comunque dovuta.
- L'omissione o l'incompletezza della dichiarazione su tutti i reati commessi non comporta necessariamente esclusione. L'obbligo e non l'eventualità di consentire la regolarizzazione in ipotesi di equivocità determinata dalla modulistica predisposta.
- Servizi e forniture: non deducibile il principio che i "requisiti speciali" debbano essere verificati anche come condizione per la stipulazione del contratto.
- L'insussistenza dell'obbligo di stabilire i "valori minimi" dei requisiti di capacità tecnica. L'insussistenza del principio secondo cui l'elenco di cui all'art. 42 del Codice "deve essere considerato tassativo".
- Lavori pubblici di importo superiore ad euro 20.658.000: irragionevole la tesi che siano comunque necessarie classifica VIII e cifra d'affari.
- Avvalimento: la non espressa desumibilità della sanzione dell'esclusione per la mancata presentazione della documentazione di cui all'art. 49, comma 2.
- Avvalimento: il rinvio alla Determinazione n. 2/2012. La tesi dell'Autorità, sull'inammissibilità dell'avvalimento della certificazione di qualità, contrastante con la giurisprudenza che si va consolidando. Il problema dell'avvalimento per l'iscrizione nei registri professionali, in albi o elenchi e per un'autorizzazione amministrativa. L'idonea iscrizione al registro delle imprese come requisito minimo per ogni avvalimento. L'equivoco sul "divieto di utilizzo frazionato" per i lavori e la totale infondatezza della tesi della non frazionabilità del requisito aggiuntivo della cifra d'affari. Il carattere oggettivo del beneficio del "quinto" legato all'attestazione-SOA di cui comunque si disponga. Il discutibile orientamento giurisprudenziale sull'illegittimità dell'avvalimento dei requisiti progettuali per il progettista indicato, nel contratto di progettazione ed esecuzione. Servizi di punta: il solito equivoco sulla non frazionabilità. La non condivisibile tesi sull'inammissibilità dell'avvalimento per il subappalto.
- La non illegittimità della mancata previa indicazione dei "mezzi di prova" in disciplina di gara. L'obbligo di verificare i requisiti economici e tecnici anche del secondo in graduatoria sussiste soltanto con l'esclusione automatica.
- Il mancato rispetto del disposto di cui all'art. 37, comma 4, del Codice non comporta comunque esclusione, per servizi e forniture. Il mancato impegno alla costituzione del raggruppamento non comporta comunque esclusione. Lavori: illogica e non proporzionata la tesi che la capogruppo-mandataria del raggruppamento misto debba avere la maggioritarietà anche in ogni categoria scorporabile. Servizi e forniture: l'insussistenza attuale dell'obbligo per la mandataria di raggruppamento orizzontale di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria: l'impatto sul raggruppamento orizzontale del nuovo comma 13 dell'art. 37 del Codice.
- Il principio di corrispondenza nel settore dei lavori; la sua (presunta) auto-esecutività; il principio del clare loqui. L'insussistenza attuale dell'obbligo dichiarativo di cui all'art. 37, comma 4, del Codice, nei servizi e forniture, in ipotesi di modello orizzontale di raggruppamento: nulla l'eventuale clausola di bando. L'insussistenza del principio di corrispondenza per la fase di prequalificazione.
- Modifiche soggettive: la menzione di norme del Decreto antimafia non ancora entrate in vigore. Raggruppamenti sovrabbondanti: la rimessione della questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
- Lavori: la corretta tesi sull'insussistenza dell'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori.
- L'inadempimento alla richiesta di chiarimenti.
- Varianti in sede di offerta: l'insussistenza di un obbligo formale per l'offerente di fornire motivazione circa la variante proposta.
- Offerta economicamente più vantaggiosa: il principio di massima partecipazione secondo cui non necessariamente il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento esclude il concorrente dalla possibilità che venga aperta la sua offerta economica; la corretta tesi sulla necessità della riparametrazione di livello plurimo, quando sussistono sub-criteri di valutazione, e il consequenziale onere della disciplina di gara; la necessità di applicare la soglia di sbarramento ai punteggi "di prima battuta".
- Offerte anomale.
- La regolarizzabilità del mancato versamento del contributo all'Autorità, in assenza di sanzione espulsiva prevista dalla disciplina di gara.
- Ulteriori ipotesi specifiche.
- Indicazioni generali e sottoscrizione dell'offerta.
- Accettazione di condizioni: la formalistica inutilità di richiedere al concorrente che accetti la disciplina di gara, il capitolato e le disposizioni della fase esecutiva, il PSC e gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; la diversa "dichiarazione di aver preso esatta cognizione"; i protocolli di legalità e i patti di integrità.
- Divieto di offerte in aumento: la questione aperta per il cottimo; il caso in cui il divieto non è applicabile.
- Cauzione provvisoria: le varie casistiche ed i problemi aperti.
- Sopralluogo: dichiarazione e verbale per i tre comparti di appalto (lavori, servizi e forniture).
- La necessità di applicare il principio teleologico in ordine alle modalità di presentazione delle offerte.
- Modalità di presentazione delle autocertificazioni, modulistica e mezzi di comunicazione.
- Il parere della Conferenza Regioni e Province autonome del 22 novembre 2012.
Docente
Lino Bellagamba
Titolare di studio di consulenza. Autore di studi e monografie di carattere teorico-pratico. Specializzato nelle procedure di selezione e in materia di project financing.
Orari di svolgimento
ore 09.00 - 14.00
Quota di partecipazione
Euro 205,00 + IVA
Se la fattura è intestata ad Ente Pubblico, la quota è esente IVA, ai sensi dell'art. 10, D.P.R. n. 633/72 (e successive modificazioni)
La quota comprende:
accesso sala, materiale didattico e coffee break
Sconti e promozioni
Per i Comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti la quota di partecipazione individuale è di € 160 (esente IVA)
Sede di svolgimento
Caesar's Hotel - Via Darwin 2/4 - tel. 070 340750
La prima parte è dedicata all'esame dell'art. 46, comma 1bis, del Codice, alla luce della giurisprudenza finora emersa.
Si proseguirà con l'approfondimento del bando-tipo dell'Autorità, valutando anche il parere della Conferenza Regioni e Province autonome.
Ai partecipanti sarà consegnato un dettagliato commento sulla Determinazione n. 4/2012 dell'Autorità, con la proposta di soluzioni in grado di annullare o ridurre al minimo i rischi conseguenti alle scelte operative adottate dalle stazioni appaltanti.
Destinatari
Responsabili di settore, e loro collaboratori, di Amministrazioni e Aziende Pubbliche.
Fornitori e prestatori di servizi della P.A.
Liberi professionisti interessati alla materia.
Programma
Prima parte: la tassatività delle cause di esclusione
- L'art. 46, comma 1-bis, del Codice: il principio della tassatività delle cause di esclusione. L'applicabilità estesa alle Regioni a statuto speciale.
- L'art. 46, comma 1, del Codice: il cd. dovere di soccorso e il presupposto generale per la sua applicazione.
- I tre periodi del comma 1-bis.
- Il mancato adempimento a una prescrizione normativa e la preclusione per la disciplina di gara di poter "contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione": la necessità di una copertura normativa esplicita, ovvero ai sensi di un principio generale. - La copertura normativa esplicita: l'ipotesi in cui l'ordinamento prevede anche la sanzione espulsiva. L'eventuale equivocità del bando e la sua eventuale etero-integrabilità.
- La copertura normativa esplicita e l'ipotesi in cui l'ordinamento preveda l'adempimento, ma non anche la sanzione espulsiva: il caso della cauzione provvisoria. La possibilità che il bando sanzioni l'inadempimento. La necessità di valutazione, da parte dell'organo di gara, dell'inadempimento non sanzionato neanche dal bando: i casi dell'indicazione di "tutte le condanne penali riportate" e delle "parti del servizio o della fornitura"; il mancato versamento della contribuzione all'Autorità alla luce del principio di regolarizzabilità della documentazione non in regola con il bollo; il principio della verifica della corrispondenza sostanziale fra le quote, nel settore dei lavori, e la possibile prova di resistenza; l'art. 90, comma 8, del Codice; la mancanza del documento di identità; la soluzione del caso della cauzione provvisoria di importo insufficiente, alla luce della giurisprudenza e dell'art. 75, comma 4, del Codice. I diversi casi in materia di avvalimento dei requisiti alla luce della giurisprudenza. La conferma da parte della giurisprudenza che la pur chiara previsione di un adempimento da parte di una norma non comporta necessariamente esclusione.
- L'individuazione giurisprudenziale dei casi in cui, di fronte a una previsione normativa pur non sanzionata, l'esclusione è dovuta anche nel silenzio della disciplina di gara.
- La copertura normativa ai sensi di un principio generale dei contratti pubblici: il caso del termine di scadenza di presentazione delle offerte. Il diritto pretorio quale ricognitore dei principi, anche alla luce del principio del clare loqui del bando: il caso della cauzione provvisoria del costituendo raggruppamento.
- L'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta: la necessità di un'offerta specifica e conforme alla lex specialis; la sufficienza delle indicazioni apposte sulla busta esterna; l'inutilità del documento di identità per l'offerta economica o tecnica.
- Il difetto di sottoscrizione: la dichiarazione dell'impresa ausiliaria; la sottoscrizione non in calce; la sottoscrizione su ogni facciata; la mancata sottoscrizione di alcune facciate; la firma digitale; la regolarizzazione della fideiussione telematica.
- Il difetto di "altri elementi essenziali dell'offerta": il contenuto degli artt. 73 e 74 del Codice. Il capitolato e le dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione. La giurisprudenza che legittima un'interpretazione estensiva. La legittima richiesta di un documento specifico. La cd. clausola di gradimento e la mancanza di copertura normativa. Le dichiarazioni sul direttore tecnico e sul socio titolare del 50% del capitale. Il verbale di sopralluogo. La richiesta del capitolato sottoscritto in ogni pagina. Polizza fideiussoria: la richiesta di attestazione notarile dei poteri del funzionario che la rilascia; il caso dell'indicazione di un beneficiario diverso dalla stazione appaltante. Il caso della mancata sottoscrizione del modello attinente a "domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente". La clausola che impone l'obbligo della raccomandata postale. Il GAP.
- La non integrità del plico e la violazione del principio di segretezza: la nozione di segretezza della busta "piccola" contenente l'offerta; il caso della documentazione amministrativa risultante non chiusa nella richiesta busta segreta.
- La sanzione della nullità: la diretta disapplicabilità, da parte dell'organo di gara, della clausola da ritenersi nulla; l'impugnabilità della disapplicazione e della mancata disapplicazione.
Seconda parte: il bando-tipo dell'Autorità
- L'art. 64, comma 4-bis, del Codice. La necessità motivare la deroga al bando-tipo: non esclude la disapplicazione diretta da parte dell'organo di gara della clausola conforme al bando-tipo, ritenuta nulla.
- La Determinazione dell'Autorità n. 4/2012: premessa sulla modalità di analisi.
- Le deroghe al bando-tipo, legittimate a prescindere dalla previsione in disciplina di gara di ulteriori ipotesi di esclusione.
- La non condivisibilità della tesi di fondo secondo cui, anche quando la norma non preveda la sanzione, l'esclusione sia comunque dovuta.
- L'omissione o l'incompletezza della dichiarazione su tutti i reati commessi non comporta necessariamente esclusione. L'obbligo e non l'eventualità di consentire la regolarizzazione in ipotesi di equivocità determinata dalla modulistica predisposta.
- Servizi e forniture: non deducibile il principio che i "requisiti speciali" debbano essere verificati anche come condizione per la stipulazione del contratto.
- L'insussistenza dell'obbligo di stabilire i "valori minimi" dei requisiti di capacità tecnica. L'insussistenza del principio secondo cui l'elenco di cui all'art. 42 del Codice "deve essere considerato tassativo".
- Lavori pubblici di importo superiore ad euro 20.658.000: irragionevole la tesi che siano comunque necessarie classifica VIII e cifra d'affari.
- Avvalimento: la non espressa desumibilità della sanzione dell'esclusione per la mancata presentazione della documentazione di cui all'art. 49, comma 2.
- Avvalimento: il rinvio alla Determinazione n. 2/2012. La tesi dell'Autorità, sull'inammissibilità dell'avvalimento della certificazione di qualità, contrastante con la giurisprudenza che si va consolidando. Il problema dell'avvalimento per l'iscrizione nei registri professionali, in albi o elenchi e per un'autorizzazione amministrativa. L'idonea iscrizione al registro delle imprese come requisito minimo per ogni avvalimento. L'equivoco sul "divieto di utilizzo frazionato" per i lavori e la totale infondatezza della tesi della non frazionabilità del requisito aggiuntivo della cifra d'affari. Il carattere oggettivo del beneficio del "quinto" legato all'attestazione-SOA di cui comunque si disponga. Il discutibile orientamento giurisprudenziale sull'illegittimità dell'avvalimento dei requisiti progettuali per il progettista indicato, nel contratto di progettazione ed esecuzione. Servizi di punta: il solito equivoco sulla non frazionabilità. La non condivisibile tesi sull'inammissibilità dell'avvalimento per il subappalto.
- La non illegittimità della mancata previa indicazione dei "mezzi di prova" in disciplina di gara. L'obbligo di verificare i requisiti economici e tecnici anche del secondo in graduatoria sussiste soltanto con l'esclusione automatica.
- Il mancato rispetto del disposto di cui all'art. 37, comma 4, del Codice non comporta comunque esclusione, per servizi e forniture. Il mancato impegno alla costituzione del raggruppamento non comporta comunque esclusione. Lavori: illogica e non proporzionata la tesi che la capogruppo-mandataria del raggruppamento misto debba avere la maggioritarietà anche in ogni categoria scorporabile. Servizi e forniture: l'insussistenza attuale dell'obbligo per la mandataria di raggruppamento orizzontale di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria: l'impatto sul raggruppamento orizzontale del nuovo comma 13 dell'art. 37 del Codice.
- Il principio di corrispondenza nel settore dei lavori; la sua (presunta) auto-esecutività; il principio del clare loqui. L'insussistenza attuale dell'obbligo dichiarativo di cui all'art. 37, comma 4, del Codice, nei servizi e forniture, in ipotesi di modello orizzontale di raggruppamento: nulla l'eventuale clausola di bando. L'insussistenza del principio di corrispondenza per la fase di prequalificazione.
- Modifiche soggettive: la menzione di norme del Decreto antimafia non ancora entrate in vigore. Raggruppamenti sovrabbondanti: la rimessione della questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
- Lavori: la corretta tesi sull'insussistenza dell'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori.
- L'inadempimento alla richiesta di chiarimenti.
- Varianti in sede di offerta: l'insussistenza di un obbligo formale per l'offerente di fornire motivazione circa la variante proposta.
- Offerta economicamente più vantaggiosa: il principio di massima partecipazione secondo cui non necessariamente il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento esclude il concorrente dalla possibilità che venga aperta la sua offerta economica; la corretta tesi sulla necessità della riparametrazione di livello plurimo, quando sussistono sub-criteri di valutazione, e il consequenziale onere della disciplina di gara; la necessità di applicare la soglia di sbarramento ai punteggi "di prima battuta".
- Offerte anomale.
- La regolarizzabilità del mancato versamento del contributo all'Autorità, in assenza di sanzione espulsiva prevista dalla disciplina di gara.
- Ulteriori ipotesi specifiche.
- Indicazioni generali e sottoscrizione dell'offerta.
- Accettazione di condizioni: la formalistica inutilità di richiedere al concorrente che accetti la disciplina di gara, il capitolato e le disposizioni della fase esecutiva, il PSC e gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; la diversa "dichiarazione di aver preso esatta cognizione"; i protocolli di legalità e i patti di integrità.
- Divieto di offerte in aumento: la questione aperta per il cottimo; il caso in cui il divieto non è applicabile.
- Cauzione provvisoria: le varie casistiche ed i problemi aperti.
- Sopralluogo: dichiarazione e verbale per i tre comparti di appalto (lavori, servizi e forniture).
- La necessità di applicare il principio teleologico in ordine alle modalità di presentazione delle offerte.
- Modalità di presentazione delle autocertificazioni, modulistica e mezzi di comunicazione.
- Il parere della Conferenza Regioni e Province autonome del 22 novembre 2012.
Docente
Lino Bellagamba
Titolare di studio di consulenza. Autore di studi e monografie di carattere teorico-pratico. Specializzato nelle procedure di selezione e in materia di project financing.
Orari di svolgimento
ore 09.00 - 14.00
Quota di partecipazione
Euro 205,00 + IVA
Se la fattura è intestata ad Ente Pubblico, la quota è esente IVA, ai sensi dell'art. 10, D.P.R. n. 633/72 (e successive modificazioni)
La quota comprende:
accesso sala, materiale didattico e coffee break
Sconti e promozioni
Per i Comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti la quota di partecipazione individuale è di € 160 (esente IVA)
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