L'offerta economicamente più vantaggiosa: il problema dei criteri motivazionali

In materia di criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, interessante, per gli spunti di analisi che offre, la recente pronuncia di Cons. Stato, VI, 8 marzo 2012, n. 1332.

«In linea di fatto, giova premettere che il disciplinare di gara prevedeva i seguenti criteri valutativi e correlativi punteggi massimi (...): prezzo - 35 punti; organigramma d'impresa - 6 punti; organizzazione e svolgimento dei lavori - 10 punti; qualità architettonica della facciata - 25 punti (di cui 17 punti per gli elaborati grafici e 8 punti per la relazione sulle caratteristiche architettoniche); qualità tecnica del campione - 11 punti; manutenzione - 10 punti; forma, completezza del contenuto e chiarezza della documentazione presentata per la valutazione tecnica - 3 punti. In tal modo, alla voce prezzo era assegnato un peso di 35/100, mentre alle voci dell'offerta tecnica era assegnato un peso complessivo di 65/100, tra cui 25/100 alla voce "qualità architettonica della facciata". (...) Orbene, premesso che da quanto sopra emerge de plano che il punteggio relativo alla voce "qualità architettonica" era venuto ad assumere rilevanza decisiva sull'esito della gara, si osserva che, sebbene si trattasse di criterio valutativo improntato ad ampia discrezionalità tecnica e dunque implicante un onere motivazionale particolarmente pregnante – peraltro, nello stesso atto di nomina (...) della commissione incaricata della valutazione delle offerte tecniche è previsto testualmente che il redigendo verbale di valutazione, oltre ai punteggi assegnati per ciascun criterio, " (...) deve contenere (...) le motivazioni sottese all'attribuzione dei punteggi (...)", a prescindere dal rilievo che l'obbligo dell'adeguata motivazione trova la sua fonte direttamente nella legge ed è immanente ad ogni atto espressione di discrezionalità tecnica costituendone caratteristica consustanziale senza che, come correttamente osservato dai primi giudici, occorra un'espressa previsione del bando di gara – dai verbali della commissione tecnica (...) risulta l'assenza di un'adeguata motivazione giustificativa dei punteggi assegnati. Si aggiunga, per inciso, che la sopra citata prescrizione dell'autorità di gara, contenuta nell'atto di nomina della commissione, si giustifica con la non più necessaria fissazione preliminare dei criteri motivazionali in seguito alla modifica apportata al comma 4 dell'art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dall'art. 1, comma 1, lett. u), d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152. Ritiene al riguardo il Collegio che, nelle gare d'appalto improntate al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti (fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163), possa estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri, ma che, nelle ipotesi connotate dall'assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non sia sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicché in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2005 n. 6759). A fronte della sopra rilevata assenza di una motivazione adeguata – certamente non ravvisabile nell'uso di aggettivazioni standardizzate quali "eccellente", "ottimo", "molto buono", "buono", ecc. senza ulteriori esplicitazioni, in ultima analisi costituenti mere circonlocuzioni dei correlativi punteggi numerici – giustificativa dell'attribuzione del punteggio relativo alla voce "qualità architettonica" che involge una valutazione di natura prevalentemente estetica e dunque sottratta ad ogni controllo di razionalità e imparzialità in caso di espressione di un giudizio in termini di mero punteggio numerico non accompagnato da adeguato supporto motivazionale, deve confermarsi la sentenza di primo grado nella parte in cui afferma l'insufficienza motivazionale delle valutazioni delle offerte tecniche specie con riguardo al criterio della "qualità architettonica"».

Due osservazioni vanno rese.

1) La prima è che il terzo decreto correttivo al codice non ha abrogato l'obbligo di indicare i criteri motivazionali laddove il criterio di valutazione tecnico-qualitativo sia soggetto ad ampia valutazione di discrezionalità. In realtà, abrogandosi l'inciso di cui si tratta («La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando»), si è voluto solo dire che la commissione giudicatrice (a seguito della procedura d'infrazione) non può più fissare autonomamente i criteri motivazionali, in quanto questi debbono essere stabiliti in modo non discriminatorio dalla disciplina di gara e quindi in via preventiva (laddove, in alternativa, non si ricorra alla tecnica di suddividere il criterio di valutazione principale in sub-criteri con sub-peso di basso valore). Non convince affatto, pertanto, l'impostazione interpretativa emergente dalla suddetta pronuncia. Nella fattispecie concreta, è la disciplina di gara che appare viziata fin dall'origine, in quanto non ha stabilito fin da subito i criteri motivazionali regolatori dell'attività valutativa della commissione giudicatrice.
Certo, è vero cha alla fine, nella fattispecie, il risultato è stato «l'insufficienza motivazionale delle valutazioni delle offerte tecniche» (come osserva il giudice di prime cure). Ma il punto di teoria giuridica è che l'operato della commissione giudicatrice (oggi) deve essere sindacato, non sotto il profilo dei metri di giudizio che la medesima possa doversi dare (ciò le è precluso), bensì sotto il profilo di come i medesimi metri di giudizio (o criteri motivazionali) stabiliti però ex ante dalla disciplina di gara (sempre, si ripete, nel caso in cui non si ricorra alla diversa tecnica della sub-elementazione a basso peso) siano in effetti stati applicati nella valutazione ampia dell'offerta tecnico-qualitativa.
In altri termini, la commissione giudicatrice non può più darsi le regole del “come valutare”. Queste regole le stabilisce la disciplina di gara, come necessario limite preventivo alla discrezionalità tecnica (certamente sussistente e ineliminabile) della commissione giudicatrice.
Dire che deve essere reso tracciabile l'iter motivazionale significa che: dato l'oggetto del giudizio (il criterio di valutazione); dato il metro di giudizio (i criteri motivazionali); il punteggio espresso (senza necessità di ulteriori aggettivazioni) è sufficiente a consentire il controllo successivo della sua giustezza. 

2) La seconda osservazione è che, invece, ben giusto è che un criterio di valutazione con peso primario pari a 25, ripartito in due sub-criteri con sub-peso rispettivamente pari a 17 e 8, sia insufficiente a rendere motivato il punteggio dato. Pertanto, anche quando si ricorra alla tecnica della suddivisione del criterio di valutazione principale in sub-criteri, delle due l'una: o si fissa anche qui un criterio motivazionale, ovvero il sub-peso va stabilito in valore così basso in modo tale da far concidere alla fine il sub-criterio con il criterio motivazionale stesso.