La rubrica di Lino Bellagamba: Lavori a scomputo sotto soglia

L'incerta determinazione n. 7/2011 dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
«(...) Nel caso in questione, il Comune (...) ha ritenuto di rimettere al titolare del PdC la procedura di aggiudicazione dei lavori per la costruzione della scuola materna (...), individuando ed "imponendo" nel contempo, come evidenziato dal responsabile del Settore LL.PP., sia un RUP per l'attuazione del PUA, sia un collaudatore tecnico amministrativo in corso d'opera. In merito alla problematica che investe la ditta aggiudicataria dei lavori, si sollevano le seguenti osservazioni. Innanzitutto, come peraltro evidenziato alla stessa amministrazione comunale, i controlli effettuati sulla Società (...) hanno potuto appurare che il (...) titolare della ditta individuale aggiudicataria dei lavori, solo in data 20/10/2009, si è dimesso dalla carica di socio accomandante della società (...) ed al suo posto sono subentrati tre figli (uno in qualità di socio accomandatario e due in qualità di soci accomandanti). Pertanto, in virtù della sua partecipazione al capitale sociale e, soprattutto, del suo ruolo di socio accomandante, non solo poteva essere a conoscenza prima degli altri concorrenti dell'imminente avvio di una procedura di selezione, nonché dell'oggetto e delle modalità con la quale la stessa sarebbe stata espletata, ma avrebbe potuto condizionare anche le scelte in merito alle predette modalità, alla tempistica o agli operatori economici da invitare. Infatti, da quanto si è potuto constatare, l'invio delle lettere di invito alla procedura negoziata ai cinque operatori economici individuati dalla Stazione Appaltante è avvenuto il 23/10/2009, ossia appena tre giorni dopo la data di cessazione (...) dalla carica di socio accomandante (...); fatto che non può che destare il ragionevole dubbio che l'uscita (...) dalla società sia stata artatamente studiata per poter partecipare alla selezione. Sul punto questa Autorità ha più volte evidenziato (es. Determinazioni n. 7 del 16/07/2009 e n. 4 del 02/04/2008), che è da ritenersi inammissibile, da parte del titolare del permesso di costruire, la partecipazione indiretta ad una gara mediante soggetti con i quali sussistono rapporti di controllo ai sensi dell'art 2359 c.c. (Società controllate e Società collegate) o tali da configurare un unico centro decisionale. Ciò a salvaguardia del generale principio di imparzialità che deve essere anche a fondamento dell'azione del privato titolare del Permesso di Costruire il quale, in quanto "altro soggetto attuatore" rispetto alla P.A., è tenuto ad appaltare opere pubbliche a terzi nel rispetto della disciplina dei contratti pubblici come prevista dal D.lgs 163/06. Il TAR Puglia-Bari, con la Sentenza 1909 del 22/07/2009, ha evidenziato, inoltre, che le situazioni di conflitto di interesse possono essere rinvenute allorquando esistano contrasto e incompatibilità anche solo potenziali tra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Vi è, inoltre, un ulteriore aspetto da porre in evidenza. è stato rilevato che la Ditta (...) è l'unica delle cinque invitate a non essere in possesso di attestazione SOA; infatti, come riscontrato nella documentazione inviata dal Comune, la Ditta, per la partecipazione alla gara (importo base pari ad € 1.000.000,00), ha dichiarato di ricorrere all'istituto dell'avvalimento per la categoria OG1 cl. II (...). Si rappresenta al riguardo che l'art. 57, co. 6 attribuisce alla stazione appaltante l'onere di individuare gli operatori economici sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato. L'AVCP, nella Determinazione n. 2/2011, ha chiarito che la ratio della norma dell'art. 57, co. 6 è di garantire che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richieste dalla stazione appaltante coincidano con quelle necessarie per la partecipazione alle procedure selettive e che, nel caso di lavori, sia necessario fare riferimento al possesso della qualificazione SOA. La scelta delle imprese da invitare, dunque, deve essere compiuta mediante una preventiva acquisizione di informazioni dal mercato e sempre nel rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza al fine individuare operatori economici le cui caratteristiche siano proporzionate al tipo di intervento; ciò anche nell'ottica della salvaguardia dell'interesse pubblico, soprattutto in caso di adozione di procedure di selezione, quali quella negoziata senza bando, che rappresentano di fatto una sottrazione degli appalti alla libera concorrenza. A tal proposito, proprio a garanzia dei principi di concorrenza e trasparenza, nella medesima Determinazione n. 2/2011, questa Autorità ha evidenziato che, anche se la pubblicità preventiva non è obbligatoria per le procedure semplificate, sarebbe auspicabile che, oltre alla doverosa esplicitazione nella determina a contrarre dei criteri da utilizzare per l'individuazione delle imprese da invitare, venissero considerate necessarie, sia la pubblicazione del cosiddetto avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari degli affidamenti, sia l'adozione di tutti gli strumenti che consentano di adeguare la pubblicità all'importanza dell'appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti (es. pubblicazione dell'avviso sul sito internet della stazione appaltante); sia, infine la predisposizione di "opportuni elenchi aperti di operatori economici". Nel caso in questione, l'aver invitato un operatore economico non in possesso di qualificazione adeguata al tipo di prestazione richiesta, indica che la stazione appaltante quantomeno non ha agito con la dovuta accortezza nella selezione dei concorrenti; inoltre, la circostanza sopra esaminata induce ragionevolmente a ritenere che ci sia stato un comportamento volto a favorire tale Ditta rispetto ad altre più idonee sul mercato a garantire il soddisfacimento della prestazione richiesta; in ciò non rispettando, quindi, il principio di parità di trattamento che vieta non solo le discriminazioni palesi ma anche quelle dissimulate (cfr. Sentenza Corte di Giustizia CE 3.6.1992, causa C-360/89). Si ribadisce che, specie in casi come quello in esame, in cui, in vece dell'amministrazione pubblica, il privato assume le funzioni di altro soggetto aggiudicatore di opere pubbliche, è di indiscutibile necessità l'azione di vigilanza da parte dell'amministrazione, al fine di garantire la regolarità delle varie fasi dell'appalto. Come già espresso da questa Autorità, anche se nel caso di opere a scomputo degli oneri concessori è applicabile al privato il concetto di mandato quale conferimento dei poteri relativi all'espletamento delle gare, rimangono in capo all'amministrazione quelli relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella realizzazione delle opere. Alla luce di quanto sopra, dunque, non può che rilevarsi l'inadeguadezza e l'inefficacia dell'azione di controllo e sorveglianza da parte dell'Amministrazione comunale sia per quanto riguarda la fase di scelta degli operatori economici invitati alla procedura negoziata, sia, soprattutto, per ciò che concerne i rapporti» fra i due operatori economici.

Due le considerazioni di fondo.
La prima, pacifica, è che certamente sussiste un obbligo di controllo da parte dell'Amministrazione pubblica sulla procedura posta in essere dal privato. La disciplina dell'attuazione del principio dovrebbe essere dedotta in convenzione.
La seconda considerazione riguarda la mancanza di messa a fuoco del problema da parte dell'Autorità, che ciondola sull'interpretazione dei principi fondamentali del Trattato. Nella fattispecie, il problema di correttezza non può incentrarsi sul ricorso all'avvalimento da parte dell'operatore economico. Se si consente che la procedura di cui al comma 8 dell'art. 122 del codice possa consistere nella scelta fiduciaria dei soggetti da invitare a presentare offerta, la scelta di come qualificarsi è come sempre rimessa all'operatore economico prescelto e non a chi è stazione appaltante ovvero a chi deve controllare quest'ultima.
Il problema non è stato il ricorso dell'operatore economico all'avvalimento, ma la scelta fiduciaria del medesimo da parte del privato-stazione appaltante. Se, come si sarebbe dovuto, si fosse pubblicato un avviso informale per selezionare i candidati, non si sarebbe posto nessun problema, né di concorrenza, né di trasparenza in senso lato, né di qualificazione tramite avvalimento.

Quando l'Autorità continua a premettere che «la pubblicità preventiva non è obbligatoria per le procedure semplificate» e poi si ricorregge in modo incerto affermando (giustamente) che occorre «la pubblicazione dell'avviso sul sito internet della stazione appaltante», ovvero «la predisposizione di "opportuni elenchi aperti di operatori economici"», ecco, il problema di autorevolezza e di credibilità sta tutto in questa ambigua incertezza.