La rubrica di Lino Bellagamba: Lavori: l'illogicità della giurisprudenza sull'inammissibilità dell'avvalimento parziale

Non è affatto condivisibile la tesi secondo cui il ricorso all'avvalimento non sarebbe ammesso per integrare l'attestazione-SOA già posseduta, seppure per classifica non sufficiente. Nella fattispecie, era richiesta una classifica III in OG 10 e l'impresa, in possesso della classifica II in OG 10, si era avvalsa di altra impresa in possesso di classifica II nell'OG 10 medesima, in modo da arrivare a coprire l'importo richiesto.

Tale tesi è illogica e contrastante con il principio di proporzionalità e di par condicio. Non si comprende perché un'impresa, che non possiede per nulla la qualificazione in una determinata categoria, possa fare integrale ricorso all'avvalimento, mentre altra impresa, che è già qualificata nella categoria richiesta e quindi è già in grado di eseguire le specifiche lavorazioni (a differenza dell'altra), non possa limitarsi a ricorrere in minor grado a requisiti altrui.

Per una volta che la stazione appaltante, nell'avvalimento, è già direttamente garantita dell'idoneità esecutiva dell'appaltatore (sia pure pro quota), si finisce col favorire chi non possiede per nulla la qualificazione e si avvale in toto di requisiti altrui. Infatti, per questa inaccettabile giurisprudenza (di cui infra), nulla quaestio per l'ipotesi in cui, nella medesima fattispecie concreta, un'impresa del tutto priva di OG 10 si fosse avvalsa di altra in possesso di attestazione-SOA in classifica III.

Cfr. Cons. Stato, VI, 13 giugno 2011, n. 3565: «Non può essere accolta, infatti, una interpretazione per cui il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti varrebbe soltanto nel caso dell'avvalimento di più imprese ausiliarie (...) e non anche in quello di una sola impresa ausiliaria (...), essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l'utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile, proprio in ragione della pluralità delle imprese ausiliarie, e non per quella in cui ci si avvalga di una sola impresa ausiliaria, non essendo altrimenti giustificato un divieto posto soltanto per un caso e non per l'altro; - ciò è confermato dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto "che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso", nonché dall'osservazione che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006); - tale ricostruzione non contrasta con quanto indicato dalla citata nota C(2008)0108 della Commissione europea, relativa a limitazioni all'avvalimento riscontrate nel testo previgente dei commi 6 e 7 dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui sono seguite le modifiche disposte con il d.lgs. n. 152 del 2008 (essenzialmente restringendo ai lavori, nel comma 6, la previsione dell'avvalimento di una sola impresa ausiliaria, e abrogando il comma 7 che recava la possibilità del bando di gara di limitare l'avvalimento per tipo di requisiti e di prevedere la loro integrazione); per effetto delle modifiche intervenute la normativa di cui all'art. 49 non risulta infatti prevedere, come sopra visto, la possibilità dell'integrazione dei requisiti parziali né è interpretabile in tal senso; - in tale quadro si deve concludere che non vi è ragione per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 267 del TFUE, trattandosi di un caso in cui la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con evidenza tale da non dare adito a nessun ragionevole dubbio interpretativo sulla soluzione da dare alla questione sollevata (Cons. Stato Sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896); scopo della normativa comunitaria è infatti chiaramente quello far concorrere alle gare anche i soggetti che non hanno i requisiti se li ha l'impresa ausiliaria ma non quello di consentire che chi non ha i requisiti possa comunque presentare offerte, così impegnandosi ad eseguire prestazioni per cui non ha i presupposti, poiché, in questo caso, non sarebbero contestualmente assicurate la libera concorrenza e l'uso efficiente delle risorse pubbliche, ciò che costituisce, invece, la finalità ultima della stessa normativa».