Quota 80% concessionari: Parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida Anac

Mentre sembra che il Governo Conte dovrebbe predisporre un provvedimento con semplificazioni relative al Codice appalti non possiamo fare a meno di far notare come qualsiasi semplificazione estemporanea e non discussa con gli operatori del settore sarebbe un antidoto alla situazione attuale che potrebbe, anche, rivelarsi peggiore del male. Occorre riflettere e vedere con attenzione quali soluzioni immediate, a medio termine ed a lungo termine siano possibili per far ripartire un comparto che potrebbe contribuire in maniera sostanziale al PIL dell’Italia.

Occorre, indubbiamente procedere alla semplificazione delle norma contenute nel Codice dei contratti che secondo il nuovo Governo scoraggiano gli investimenti ma è necessario non fare salti nel buio.

Nella realtà si parla di semplificazione delle norma sugli appalti da alcuni decenni ma più si parla di migliorare e di emendare e più si interviene in un settore già abbondantemente iperstatico ed il Codice degli appalti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 avrebbe dovuto rappresentare il punto di svolta ed, invece, ha reso sempre più difficile l’operato di coloro che lo utilizzano.

Si proclama, quindi, la semplificazione ed, invece, si rendono sempre più complicati e complessi tutti i processi che regolano le opere pubbliche; per rispettare, quindi, tutto il complesso normativo definito dal Codice dei contratti, in tanti casi, si arriva al blocco delle opere con il paradosso che, in tanti casi, appunto per evitare il blocco, il Governo ha attivato procedure emergenziali di deroga al Codice dei contratti che diventa, poi, il contesto più vulnerabile per la corruzione.

Sulla non semplificazione sarebbe possibile rilevare molti casi tra le pieghe del Codice dei contratti e dei provvedimenti attuativi già pubblicati, dei parerei del Consiglio di Stato e delle sentenze emesse da molteplici Tribunali amministrativi ma valgano per tutti l’esempio sul principio di rotazione su cui è stato detto di tutto e di più (leggi notizia del 20 marzo 2018 e notizia del 20 giugno 2018) e l’ultimo esempio sulle quote per i concessionari. È stato, infatti, pubblicato il parere del Consiglio di Stato 20 giugno 2018, n. 1582 sulle Linee guida ANAC recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”. Il Parere arriva dopo un primo parere del 2 maggio 2018 con cui il Consiglio di Stato aveva sospeso il proprio giudizio per l’esigenza di approfondire il confronto con l’Autorità, attraverso una richiesta di chiarimenti su alcuni punti dell’articolato sottoposto al proprio esame ed aveva chiesto all’ANAC di chiarire una serie di passaggi decisivi ai fini dello svolgimento dei controlli sulla quantità di appalti che il nuovo codice obbliga a mandare in gara.

Ricordiamo che le linee guida ANAC sono state messe in consultazione on-line dal 4 dicembre 2017 al 22 gennaio 2017 (leggi articolo) ed il testo definitivo unitamente alla Relazione AIR è stato inviato al Consiglio di Stato per il parere con nota del 14 marzo 2018, prot. n. 3821.

Ricordiamo, anche, che, nella legge 28 gennaio 2016, n. 11 (cosiddetta “legge delega”) all’articolo 1, lettera iii) tra i principi che deve rispettare il decreto delegato c’è “l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o  di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite  operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonché  modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all'ANAC, introducendo clausole sociali per  la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”

E ricordiamo, anche, che con un emendamento all’ultima legge di bilancio (legge 27 dicembre 2017, n. 205):

• restano inalterate le quote dell’80-20 per tutte le concessioni di lavori, di servizi pubblici previste nell’articolo 177 del Codice dei contratti mentre soltanto per le concessioni autostradali tali quote tornano al 60-40. Tale modifica, introdotta con un emendamento ad una legge finanziaria presentato dal Governo,  modifica uno dei punti importanti inseriti nella legge delega (legge n. 11/2016) in cui all’articolo 1, comma 1, lettera iii) era precisato il tassativo obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori (di qualsiasi genere) o di servizi pubblici già esistenti o  di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house.
• per le concessioni autostradali, quanto di nuovo previsto dall’articolo 177 del nuovo Codice dei contratti (quote 80-20) rispetto alle previsioni del previgente D.Lgs. n. 163/2006 (60-40) non verrà mai applicato anche perché sarebbe entrato in vigore dopo 24 mesi dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.

Nel recente parere i Giudici di Palazzo Spada non sono d’accordo con l’ANAC sul limite dell’80% (60% nel caso di concessionari autostradali) da mandare in gare ed, infatti:

• per l’ANAC la soluzione restrittiva del computo dell'80% su ciascuna delle tipologie di contratto (contratti di lavori, contratti di forniture e contratti di servizi) sarebbe maggiormente aderente alla ratio legis, oltre che funzionale a prevenire eventuali comportamenti dei concessionari tesi a “scaricare” la percentuale predetta su singole categorie (ad es. servizi e prestazioni) mantenendo tendenzialmente in house le altre (ad es. lavori);
• per il Consiglio di Stato la percentuale deve essere, invece,  generale e non riferita alle diverse tipologie dei contratti (contratti di lavori, contratti di forniture e contratti di servizi)  e i concessionari hanno, quindi, la massima libertà nel determinarla.

La conclusione del Consiglio di Stato, poggia sulle tre seguenti considerazioni:

• l’interpretazione appare più coerente con il riferimento all’importo “complessivo” che il legislatore indica nel caso di sanzione per il mancato raggiungimento della quota d’obbligo;
• il vincolo voluto dall’Anac secondo i giudici di Palazzo Spada, confligge con il principio di autonomia imprenditoriale e, per questo, presenta profili di incostituzionalità (articolo 41);
• la fissazione della percentuale d'obbligo all'80% del totale delle prestazioni oggetto dell'originaria concessione, è di per se idonea a prevenire ogni serio rischio di elusione rispetto agli obiettivi ultimi del legislatore, nella logica pro-concorrenziale innanzi segnalata.

Forse stavamo meglio quando stavamo peggio e per evitare fiumi di parole e di pareri, sarebbe bastata la modifica del  comma 3 dell’articolo 177 del Codice dei contratti con l’inserimento “del complessivo importo” dopo la frase “una quota pari all’ottanta per cento” in modo da evitare equivoci ottenendo “….sono obbligati ad affidare, una quota pari all’ottanta per cento del complessivo importo dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica.

In allegato il parere del Consiglio di Stato 20 giugno 2018, n. 1582.

A cura di arch. Paolo Oreto