Servizi di architettura e di ingegneria: L'Autorità ed il Consiglio di Stato sulle incompatibilità dei partecipanti

Sull'incompatibilità dei partecipanti alle gare relative ai servizi di architettura e di ingegneria sono, recentemente intervenuti sia il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2650 del 3 maggio scorso che l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la Deliberazione n. 43 del 6 aprile 2011, depositata il 10 maggio scorso.

Il Consiglio di Stato ha emesso la propria sentenza confermando sia la sentenza del TAR Lazio n. 33194/2010 che il parere n.1498/2010 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
I Giudici di Palazzo Spada, esaminando la sentenza di primo grado hanno rilevato:

• che, nel caso in argomento, ha partecipato ed è risultato aggiudicatario della gara relativa ai servizi di architettura e di ingegneria un soggetto che aveva predisposto le linee guida per la gara stessa;
• l'incompatibilità della posizione dell'aggiudicatario della gara sulla base di una interpretazione estensiva dell'articolo 90, comma 8 del Codice dei contratti in cui viene previsto che “gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione.”

La sentenza appellata è altresì da condividere laddove afferma che "anche se la norma dell'art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi".
La sentenza ha, in sostanza, ritenuto, nella caso in esame, che la partecipazione alla redazione delle "Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali", costituisca una di quelle ipotesi che determinano una "differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione; ed ha desunto ciò dalla interpretazione “comunitariamente orientata" dell'art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006.

Di analogo tenore la deliberazione n. 43 del 6 aprile 2011 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che interviene per un caso in cui il progetto preliminare posto a base di gara era stato redatto, per la componente architettonica, dall'ATI aggiudicataria e, per la parte impiantistica, da uno dei commissari di gara.
L'Autorità, nell'osservare che è indubitabile che i livelli di progettazione successivi al preliminare sono definizioni sempre più affinate del medesimo intervento, ha rilevato in linea generale che, "sotto il profilo della possibile violazione del principio della par condicio e della simmetria informativa fra gli operatori economici, la circostanza che il socio accomandatario dell'impresa, nell'ambito dell'incarico ricevuto, ha avuto modo di conoscere preventivamente la progettazione preliminare dell'intervento e di seguirne tutte le fasi di approvazione del relativo progetto, potrebbe aver posto l'impresa di che trattasi in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. È infatti sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all'intervento di che trattasi, a costituire un vulnus al principio della par condicio". L'Autorità ha, poi, concluso la propria deliberazione sul problema in argomento rilevando il contrasto con gli artt. 84 comma 4 e 90 comma 8 del D.Lgs. 163/2006, censurando il comportamento della stazione appaltante e richiamando la stessa al rispetto delle norme vigenti.