Tar del Lazio: sanabile l'assenza di riferimenti di domicilio e di fax nella busta dell'offerta

Il TAR Lazio, Roma, sez. I bis, con la sentenza del 28 febbraio 2013 n. 2221, ha affermato l'illegittimità del bando di gara contenente la prescrizione, a pena di esclusione, dell'indicazione nella busta A, con date modalità esatte, del domicilio eletto e del numero di fax per l'invio delle comunicazioni da parte dei concorrenti..
La società ricorrente ha impugnato la sua esclusione dalla gara con procedura ristretta indetta dal Ministero della Difesa per la fornitura in due lotti di alcuni macchinari.
Nel ricorso vengono evidenziati, tra l’altro, le seguenti motivazioni:

• violazione dell'art. 46 del d.lgs n. 163/2006, violazione della lex specialis, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis, eccesso di potere;
• violazione degli artt. 11, 46 e 79 d.lgs. n. 163/2006, violazione dell'art. 1 legge n. 241/90, dell'art. 16, comma 6, D.L. n. 185/2008, violazione dei principi di legalità, imparzialità, buona amministrazione e ragionevolezza.

I Giudici del Tar Lazio preciano che l'art.46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), prevede che la stazione appaltante possa escludere i concorrenti dalla gara nel caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dallo stesso codice, dal suo regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi di gara e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Se poste tali prescrizioni sono da ritenersi nulle.
Nel caso in argomento, l'omissione contestata alla società ricorrente non può ritenersi rientrare tra quelle per le quali il citato art. 46, comma 1 bis. Non è, quindi, giustificata l'esclusione, trattandosi di una mera inadempienza formale che non incide sulla possibilità della identificazione e della certezza del soggetto presentatore dell'offerta (il domicilio e il numero di fax non inseriti nella busta potevano comunque essere desunti dalla documentazione presentata dalla stessa ricorrente).
Per altro, anche la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'omessa predisposizione di una busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integra una delle ipotesi astrattamente contemplate dall'art. 46 comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, non essendo pregiudicate né la segretezza dell'offerta né l'integrità del plico.

In considerazione di quanto sopra indicato, i Giudici del Tar hanno accolto il ricorso ed hanno annullato i provvedimenti impugnati.