Affidamento diretto e comparazione tra offerte: le differenze dal TAR

Interessante sentenza del TAR Campania Salerno, la cui pronuncia n. 2725/2021 si colloca all’interno del più ampio filone giurisprudenziale sul tema della differenza tra affidamento diretto puro, comparativo e procedura negoziata senza bando.

Affidamento diretto e comparazione tra offerte. Commento alla sentenza 

Si legge nell’arresto del Giudice campano: “Occorre, tuttavia, analizzare preliminarmente il profilo relativo alla tipologia di procedimento selettivo avviato dal Comune nella circostanza, alla luce dei documenti predisposti dalla stazione appaltante, siccome versati in atti. In verità, non si è trattato di una procedura negoziata (come opina la ricorrente), bensì di un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art.36, co.2, lett. b) del Codice dei contratti (nella versione ante novella di cui all’art.1 L.120/2020 nonché dall’art.36, co.2, lett. a) della versione post novella), nel quale l’affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi)”.

Emerge, ancora una volta, come l’orientamento dei Giudici amministrativi  - in antitesi rispetto alle prime interpretazioni dell’ANAC - muova verso una decisa differenziazione tra l’affidamento diretto mediato/comparativo e la procedura negoziata, in perfetta coerenza con il dettato normativo pre - DL semplificazione (DL 76/2020, convertito in L. 120/2020 e modificato dal DL 77/2021, convertito in L. 108/2021) che distingue, appunto, l’affidamento diretto (quando anche preceduto da comparazione tra offerte) e la procedura negoziata senza bando.

Una distinzione che riguarda la forma, più che la sostanza, dovendosi svolgere la suddetta comparazione sempre nel rispetto dei principi comuni ex art. 30 del Codice e, di conseguenza, di quelle disposizioni previste dal Dlgs 50/2016 applicabili anche al sotto soglia comunitario, proprio in quanto di carattere generale.

Pertanto l’affidamento diretto mediato si distingue dall’affidamento diretto c.d. “puro” poiché la stazione appaltante non negozia con un unico operatore individuato. Contemporaneamente non attiva un meccanismo di gara, distinguendosi così anche dalla procedura negoziata, pur dovendosi però attenere all’imprescindibile rispetto dei principi generali di derivazione comunitaria recepiti dal Codice, tra cui l’applicazione dei “criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge” come evidenziato dal TAR Salerno.   

Ora, nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile). Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287). Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. 

L’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta...omissis.

Appare utile, su tale passaggio, richiamare i pareri del MIMS (ex MIT) n. 764/2020 e, più recentemente, n. 1088/2021 in merito all’inapplicabilità dei criteri di aggiudicazione – in assenza di confronto competitivo – all’eventuale richiesta di preventivi che precede l’affidamento diretto. “Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all'eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all'individuazione del proprio contraente diretto”.

Se ne ricava un’interpretazione che potrebbe essere declinata e calibrata in maniera diversa: se i preventivi vengono comparati ai fini della selezione del contraente e conseguentemente dell’aggiudicazione, tale comparazione dovrà svolgersi nel rispetto dei principi e dei criteri di aggiudicazione (l’inciso “non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione” andrebbe inteso nel senso che non si applica rigidamente lo schema previsto dall’art. 95 del Codice, fermo restando i due criteri minor prezzo e miglior rapporto qualità/prezzo); mentre se di preventivi veri e propri si tratta -  dovendo tale analisi consentire al RUP di acquisire le informazioni di cui non dispone e grazie alle quali potrà individuare il contraente in via diretta – la non necessità di utilizzo di un criterio di aggiudicazione è perfettamente coerente con l’assenza di un modulo competitivo.

Nello specifico, la sentenza ha riguardato i termini per la presentazione delle offerte, nell’ambito di una RDO MEPA da aggiudicare al prezzo più basso. Essendoci stata una comparazione tra operatori, pur non trovando applicazione “il termine minimo per la ricezione delle offerte che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa”. Tuttavia l’amministrazione aveva concesso solamente 54 minuti per la presentazione della documentazione, un termine oggettivamente incongruo a consentire a tutti i partecipanti di esaminare con attenzione la documentazione di gara e in totale contrasto con i sopramenzionati principi generali, vanificando -difatti - il richiamo ai principi di concorrenza, economicità ma soprattutto par condicio tra operatori economici.

A parer di chi scrive, poi, potrebbe risultare fuorviante negare la natura competitiva della comparazione per il solo fatto che l’importo oggetto di appalto rientri nella fascia di valore in cui è consentito l’affidamento diretto.

Un conto è dire che l’affidamento comparativo non è una procedura negoziata senza bando, non dovendosi applicare pertanto tutte le formalità previste dal Codice per le procedure formali di gara. Altro è sostenere che una comparazione con criteri di selezione delle offerte (come nel caso di specie “minor prezzo”) non sia, nella sostanza, una procedura competitiva, seppur informale.

Sarebbe più corretto, in sintesi, differenziare il carattere più o meno formale della comparazione, che tuttavia mantiene la propria natura “competitiva” anche laddove questa viene intesa in senso atecnico e informale.

Il preventivo di spesa è diverso dall'offerta di gara

Infine non risulta condivisibile la commistione operata dalla Stazione appaltante prima e dal TAR dopo tra preventivo e offerta. Tale approccio risulta puramente formalistico e non tiene conto della differenza che intercorre tra un preventivo di spesa e un’offerta vera e propria (cfr. Cassazione 14006/2017). Un preventivo è tale se collocato nell’ambito di una indagine preliminare di mercato con esclusive finalità di benchmark e al quale non è possibile far seguire alcuna aggiudicazione, in quanto privo degli elementi necessari a concludere sia il procedimento amministrativo a monte della selezione, sia l’accettazione, e quindi l’obbligazione contrattuale, a valle della procedura. In tale contesto, l’eventuale acquisizione del preventivo corrisponde all’analisi dei prezzi medi praticati dal mercato di riferimento, attività che coincide con quanto suggerito dalle linee guida ANAC n.4: “Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari”.

Dunque il rispetto dei principi, condizione imprescindibile in qualsiasi procedura di scelta del contraente, si atteggia -nell’affidamento diretto puro -a presupposto per la motivazione del RUP qualora questi abbia optato (nella fascia di importo che lo prevede) per un affidamento diretto. Che rimane puro anche se preceduto da una analisi dei prezzi medi di mercato. Altrimenti sarebbe impossibile motivare la congruità della scelta, che a questo punto diverrebbe apodittica e fiduciaria. Tornando alle linee guida n.4 dell’Autorità, tale fase di esplorazione viene descritta al paragrafo 4.3. dove si legge: “A tal fine (della motivazione, ndr), la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza. Si richiama quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7 in merito all’applicazione del principio di rotazione”.

Chiaramente l’acquisizione dei preventivi, se gestita come una richiesta di offerta – e quindi non a titolo di “parametro di riferimento” ma per valutare tra loro un ventaglio più o meno ampio di operatori economici - assurgerà a procedura negoziata informale (rectius, affidamento diretto comparativo alla luce della modifica apportata dal Decreto Sblocca Cantieri) con conseguente applicazione dei criteri quali-quantitavi previsti dalla legge.