Affidamento diretto puro, mediato, in deroga: quo vado?

Con il D.L. n. 77/2021 (Governance per il PNRR) siamo all’ennesima modifica che, dal 2016, vede il legislatore del codice dei contratti pubblici impegnato a ritoccare, modellare e definire uno degli istituti più controversi di questa materia: l’affidamento diretto.

Attualmente sarebbero vigenti due regimi normativi, in virtù delle disposizioni soltanto derogatorie del DL 76/2020, convertito con modificazioni in L. 120/2020 e ulteriormente rimaneggiato dal DL 77/2021 il cd “Semplificazioni 2021”.

Il Regime ordinario a seguito delle modifiche apportate dal DL 32/2019 convertito con modificazioni dalla L. 55/2019

Art 36 co 2 lettera a) Affidamento diretto “puro”: “a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria”.

La cosiddetta “purezza” starebbe nel fatto che la disposizione non prevede alcun obbligo di consultazione preliminare. Per consultazione preliminare si intendono quelle indagini prodromiche necessarie ad “individuare la platea dei potenziali affidatari” (linee guida ANAC n.4), spesso declinata invece -ed erroneamente - in una vera e propria mini gara. Ho utilizzato volutamente il condizionale in quanto tali indagini -svolte in totale libertà di impostazione da parte del RUP/Ufficio Acquisti -sono tuttavia opportune ai fini del rispetto dei principi comuni ex art. 30. Con la conseguenza di rendere, in realtà, tale purezza una mediazione di fatto (che sia tramite consultazione di listini o comparazione di preventivi, si realizza una sorta di mediazione).

• Art. 36 co 2 lettera b) – Affidamento diretto mediato da 3 preventivi / 5 operatori economici: “b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti………….. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

La “mediazione” risiede nella valutazione di 3 preventivi (per i lavori), ovvero di 5 operatori (per servizi e forniture). Ecco, sulla lettera b) ancora si discute circa la reale natura, al netto delle più recenti sentenze (cfr. TAR Veneto n. 542/2921; CDS n. 3287/2021). Ma si tratta della stessa mediazione “di fatto o informale” che si realizzerebbe nella procedura prevista alla lettera a)? Ritengo che sia qualcosa di materialmente diverso, ovvero di una mediazione formale. Appurato che la richiesta di preventivi – nell’ambito dell’art. 36 co2 lettera a) - non è idonea a configurare una procedura competitiva bensì un percorso istruttorio necessario ad elaborare correttamente la motivazione da parte del RUP –si sta consolidando il convincimento che anche nell’ambito della lettera b) sia possibile realizzare qualcosa di simile. Ricordiamo che l’art. 36, al comma 9 bis fa salvo l’utilizzo del criterio di aggiudicazione. Ma, allora, bisogna capire se la procedura di cui alla lettera b) sia una procedura di aggiudicazione (anziché di affidamento), tale da rendere applicabile uno dei due criteri previsti dall’art. 95. (criteri non applicabili agli affidamenti diretti, anche laddove preceduti da preventivi). Intanto si parla di “inviti”, dunque i 5 operatori economici sarebbero formalmente invitati dalla stazione appaltante e soggetti, oltretutto, a rotazione.  Si parla, poi, di indicazione dei soggetti invitati alla procedura, rafforzando la qualificazione di “partecipanti” che rivestirebbero gli operatori coinvolti. Già questi elementi a parer mio sono sufficienti a fugare qualsiasi dubbio: l’affidamento diretto mediato, almeno per servizi e forniture, apparterrebbe al genus delle procedure negoziate, ovvero coinciderebbe con l’ex procedura negoziata sottosoglia.

Proviamo a prendere spunto dalla giurisprudenza sopracitata: TAR Veneto sostiene che: “L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata, sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità”.

La procedura negoziata, nella nuova formulazione post DL 32/2019, è solamente quella prevista dall’art. 63 Dlgs 50/2016, ovvero la procedura negoziata senza bando. Dunque, è corretto precisare che l’affidamento mediato ex art. 36 co 2 lettera b) sia diverso dalla procedura negoziata. Ciò non esclude, però, che si tratti comunque di un confronto sostanzialmente competitivo.

Sempre Tar Veneto: “Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante”.

Esattamente quanto era previsto per la procedura negoziata sottosoglia ex art. 36 co 2 lettera b) pre “Sblocca cantieri”.  Si trattava, a ben vedere, di una procedura semplificata, diversa dall’art. 63 e attivabile solo nel range del sottosoglia comunitario. Una gara, priva di eccessive formalità, alla quale applicare le clausole codicistiche espressamente previste per il sottosoglia, nonchè aventi portata generale ed espressione dei principi comuni e, solo in caso di autovincolo in lex specialis, anche quelle aventi carattere di dettaglio. Il legislatore ha voluto cambiare il nome ad una procedura che, nell’intimo e nella propria sostanza, è rimasta immutata. Inoltre il G.A. parla letteralmente di “atti di gara”, un inciso che contrasterebbe con la definizione di affidamento diretto privo di competitività e dove un eventuale raffronto di preventivi viene definito solo come “best practice” da ANAC e dal MIT.

Le modifiche del Decreto Semplificazioni e del Decreto Governance PNRR

Con il DL 76/2020 e le modifiche apportate più recentemente dal DL 77/2021 si alzano le soglie e si pone un argine, chiaro e netto, tra affidamento diretto e procedure negoziate/gare, così come era previsto nel Codice dei Contratti Pubblici prima del DL 32/2019.

Affidamento diretto puro fino a 139.000 per beni e servizi (150.000 per i lavori):

“in tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici”.

Quindi nessun confronto competitivo all’orizzonte, ma solo il rispetto dei principi (e come rispetto i principi se non con indagini volte ad ottenere informazioni economiche e/o soggettive, e/o tecniche dal mercato di riferimento?). Quindi il rispetto dei principi è prodromico alla motivazione che sostiene l’affidamento in via diretta, senza gara.

Oltre le “Colonne d’Ercole” del co 1, lett. a) DL 76/2020, solo procedure negoziate senza bando per la cui procedura bisogna fare riferimento all’art. 63 del Dlgs 50/2016.

Conclusioni

In conclusione, e ricapitolando:

• Affidamento diretto puro (ex art. 36 co 2 lettera a Dlgs 50/2016) privo di una mediazione formale, ma sempre sostenuto dal rispetto dei principi comuni. Per rispettare i principi bisogna “nutrire” la propria istruttoria e dunque inevitabilmente si finirà per consultare o listini o preventivi di spesa. Tale consultazione non è una gara.
• Affidamento diretto mediato per servizi e forniture: caratterizzato da una mediazione formale, diverso dalla procedura negoziata, ma comunque di carattere competitivo seppur con regole più snelle e semplificate, come in parte era già previsto per la negoziata sottosoglia.
• Affidamento diretto puro (ex DL 76/2020) identico all’art. 36 co 2 lettera a) Dlgs 50/2016 con una ulteriore rafforzamento del rispetto dei principi ex art. 30.