Affidamento diretto: il MIMS su cauzione definitiva e miglioramento del prezzo

Si può non chiedere la cauzione definitiva e il miglioramento del prezzo per gli affidamenti di forniture e servizi diretti effettuati ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) di importo inferiore a 40.000 euro?

Affidamento diretto: nuovo parere del MIMS

Ha risposto a questo quesito il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS) con il parere 22 ottobre 2021, n. 1075 che si esprime sull'esonero della cauzione definitiva e della richiesta di miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000.

L'art. 103, comma 11 del Codice dei contratti prevede, infatti, che "È facoltà dell'amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L'esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione".

In riferimento alle questioni richieste, il MIMS ha ricordato che la delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019 che contiene le Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” è stata adottata prima dell'entrata in vigore della Legge n.120/2020 che ha apportato deroghe sia all'art. 36 (contratti sotto soglia) che all'art. 93 del Codice dei contratti con riguardo alla garanzia provvisoria.

La cauzione provvisoria

Ciò premesso, il MIMS ha ricordato che ai sensi dell'art. 1, comma 4 della Legge n. 120/2020, per gli appalti sotto soglia, "la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93".

La cauzione definitiva

Per quanto concerne la garanzia definitiva, dopo aver ricordato i contenuti dell'art. 103, comma 11 del Codice dei contratti, il MIMS ha chiarito che la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva unicamente nei seguenti casi:

• per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro affidati tramite affidamento diretto;
• nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo. Per ulteriori questioni sul tema, si richiamano i pareri n. 556, 777, e 943 resi dal presente servizio.

Affidamento diretto e Affidamento diretto "mediato"

È stata legittimamente posta la domanda se queste conclusioni possano valere non solo per l'affidamento diretto puro ma anche per quello mediato. Preliminarmente occorre chiarire quali siano le differenze tra le suddette tipologie di affidamento rispetto alle procedure negoziate previste dal Codice dei contratti.

Su questo argomento abbiamo registrato recentemente l'intervento del Tribunale Regionale Amministrativo per la Campania che con la sentenza n. 2725 del 13 dicembre 2021 ha affermato che mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara, con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge.

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Ma l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata.

La risposta più corretta alla domanda dovrebbe essere "dipende". E dipende dal riferimento normativo, ovvero se il riferimento della gara è l'art. 36, comma 2, lettera a) Codice dei contratti. In questo caso valgono le precisazioni del MIMS anche se la stazione appaltante ha deciso di non attivare un affidamento diretto "puro" ma ha scelto di valutare più preventivi.