Affidamento diretto puro e mediato: le differenze sostanziali

Considerazioni sull'affidamento diretto alla luce delle modifiche al Codice dei contratti arrivate con i Decreto Sblocca Cantieri, Semplificazioni e Semplificazioni-bis

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Affidamento diretto puro e mediato: le differenze sostanziali

L’affidamento diretto del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti), istituto maledetto (per i più) e regolato da sempre in modo da prestarsi ad interpretazioni e prassi più disparate, continua a generare confusione tra gli operatori del settore e gli interpreti.

Dal Decreto Sblocca Cantieri al Semplificazioni-bis

Risulta, del resto, piuttosto complesso districarsi nell’ingarbugliata lettura sistematica delle varie norme prodotte dal legislatore, a partire dal c.d. decreto “Sblocca cantieri” (D.L. n. 32 del 2019) fino ai più recenti Decreti Semplificazione (D.L. n. 76 del 2020) e Semplificazione-bis (D.L. n. 77 del 2021) e al netto dei più recenti arresti giurisprudenziali, talvolta non univoci. Non aiutano - per quanto lodevole siano i tentativi di riportare ordine nel frammentato quadro normativo in questione - neppure letture eccessivamente formalistiche, che escludono la vera sostanza degli istituti in esame.

Né aiutano approcci eccessivamente “utilitaristici”. Si deve sempre tenere presente e considerare che l’affidamento diretto non è un modo col quale saltare del tutto qualsiasi garanzia di concorrenza nel mercato e di qualità operative nella scelta del contraente. Risulta erroneo ogni approccio tendente a fare dell’affidamento diretto un incarico fiduciario, da un lato, come ogni lettura che confonda l’analisi dei preventivi come presupposto per verificare in un mercato ristrettissimo (quello analizzato sulla base dei preventivi) quale azienda dia maggiori garanzie e poi trattare con essa, con la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I preventivi non sono e non debbono essere trattati come un’offerta. D’altra parte, quando la normativa considera che occorra valutare in modo semi strutturato i preventivi, per reperire l’affidatario a seguito di detta valutazione, sul piano sostanziale si ricade comunque nell’offerta economicamente più vantaggiosa. E sono questi i tratti distintivi delle lettere a) e b), dell’articolo 36 del Codice dei contratti.

Le diverse chiavi di approccio

Se non si tengono presenti queste chiavi di approccio, le interpretazioni possibili finiscono per risultare del tutto fuorvianti. Si legge nell’articolo a firma di S. Usai pubblicato in La Gazzetta degli Enti locali, 12/10/2021 dal titolo “Le diverse fattispecie di affidamento diretto dell’ordinamento giuridico degli appalti”: “Accanto all'affidamento diretto puro, il nostro ordinamento giuridico (in questo caso il codice appalti) prevede la diversa fattispecie dell'affidamento diretto temperato (secondo il linguaggio usato in giurisprudenza) dal previo confronto tra preventivi (per lavori compresi tra i 40mila euro ed infra 150mila euro) e tra operatori economici per servizi e forniture di importo compreso tra i 40 mila euro ed il sotto soglia comunitario (per gli enti locali importi inferiori ai 214 mila euro e per servizi sociali infra 750 mila euro). La novità, e quindi l'introduzione di una diversa fattispecie di affidamento diretto, e di affidamento diretto si tratta come ha evidenziato la giurisprudenza (non si è in presenza, quindi, di procedura negoziata come prima facie è apparso e ritenuto dalla stessa ANAC e, per certi versi, anche dal MIMS).Siamo in presenza di una fattispecie di affidamento diretto preceduto da una fase che è qualcosa di più di una semplice consultazione trattandosi di confronto vero e proprio”.

L'affidamento diretto: cos'è?

Si tratta di un’interpretazione non condivisibile, perché risulta evidente la contraddizione in termini che propone. Non si comprende, infatti, cosa si possa intendere per “qualcosa di più di una consultazione, trattandosi di confronto vero e proprio”, e come questo “qualcosa in più” possa essere tradotto se non in un confronto chiamiamolo informale, semplificato, ma pur sempre competitivo e nella sostanza una procedura negoziata.

È ormai pacifico che l’affidamento diretto non è una gara. Ma, parimenti, anche una gara (se tale è, in sostanza) non è un affidamento diretto. E gli affidamenti diretti, a fronte della riscrittura operata dalla Legge n. 55 del 2019, non sono tutti, sostanzialmente, uguali.

L'affidamento diretto puro e mediato

La distinzione tra affidamento diretto “puro” (possibile fino a 139.000 euro fino al 30.6.2023 e, in via ordinaria, nel limite dei 40.000 euro) e affidamento diretto “mediato” o “temperato” (art. 36, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti) induce sovente ad una lettura troppo rigida dei due istituti: riteniamo invero che l’affidamento diretto “puro” sia sempre mediato da una attività istruttoria sulla scelta del contraente; occorre, cioè, comunque una mediazione informale, che il legislatore ha voluto lasciare aperta nelle forme e rimessa alla discrezionalità amministrativa e tecnica del RUP, ma comunque a condizione che siano rispettati i principi generali ex art. 30 del Codice.

La “mediazione” necessaria anche nel caso dell’affidamento diretto “puro” è costituito da istruttorie finalizzate ad identificare condizioni di mercato e possibili affidatari sulla base di consultazioni di listini pubblici, di verifica sugli affidamenti già intervenuti per analoghi beni/servizi in favore di altre amministrazioni o, come suggerito da ANAC quale best practice, di richieste di due o più preventivi. Ma, tale richiesta di preventivi non configura degli inviti ad offrire in senso tecnico, tanto che ben potrebbe il RUP acquisirli anche in momenti diversi (a patto di non avviare vere e proprie negoziazioni parallele) e senza ricorso ad una piattaforma telematica, comunicando agli operatori economici l’intenzione di ottenere informazioni sulle condizioni e i costi applicati in riferimento ad un dato capitolato tecnico o, se ancora in fase embrionale, di una descrizione del fabbisogno.

Nella realtà, è un concetto in parte erroneo e comunque traviante quello di affidamento diretto “puro” in contrapposizione a qualsiasi altro tipo di affidamento diretto “mediato”. Potremmo essere radicali ed affermare, in modo chiaro e senza infingimenti, che l’affidamento diretto “puro” semplicemente non esiste, per la banalissima ragione che la necessità di motivare comunque la scelta del contraente e l’applicazione dei principi enunciati dal già citato articolo 30 del codice, impediscono affidamenti diretti fiduciari, motivati esclusivamente dalla fiducia personalmente riposta da RUP o organo dell’amministrazione nei confronti dell’operatore economico.

La richiesta di preventivi e la consultazione degli operatori economici

Per altro, ci sembra evidente che la richiesta di preventivi eventualmente posta in essere entro il range dei 139.000 euro, sia qualcosa di differente rispetto alla consultazione di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Indipendentemente dalla scelta del nomen juris operata dal legislatore del 2019 per le procedure ex art. 36, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti, tale procedura rimane di tipo selettivo e competitivo, pur potendosi svolgere nel solo rispetto dei principi comuni ex art. 30, delle clausole codicistiche espressione di tali principi e, eventualmente, delle disposizioni alle quali la Stazione appaltante abbia comunque deciso di auto vincolarsi. Ma allora se si tratta di un qualcosa che supera la mera e semplice consultazione e, anzi, volendo riprendere le parole dello stesso Usai - sfocia in un confronto vero e proprio – tale fattispecie, pur trattandosi formalmente di affidamento diretto, in verità ripercorre lo schema dell’ex procedura negoziata sottosoglia. A ciò si aggiunge la previsione dell’art. 36, comma 9-bis del D.Lgs. 50 del 2016, che fa sempre salvi i criteri di aggiudicazione di cui all’art. 95.

Riporta ancora il contributo a firma di Usai: “Nel caso dell'affidamento temperato, il RUP potrebbe - se non disponesse dell'albo prestatori - anche utilizzare l'avviso pubblico a manifestare interesse (secondo il MIMS e l'ANAC necessario, secondo la giurisprudenza no) ma la procedura rimane un affidamento diretto e quindi insiste una maggiore discrezionalità da parte del RUP. Gli operatori da confrontare (nell'affidamento diretto mediato) o da far competere (nella procedura negoziata emergenziale) devono essere almeno 5”.

La discrezionalità del RUP

In cosa consiste questa maggiore discrezionalità da parte del RUP considerato che la disposizione codicistica esprime gli stessi passaggi ai quali questi era tenuto in caso di procedura negoziata sottosoglia? Si insiste nell’errore di considerare che il Rup sia un “deus ex machina”, che con la sua discrezionalità smussa gli angoli obbligati dalla norma. La lettera b) è, nella sostanza, una procedura negoziata e come tale va trattata.

Sul tema che ci occupa, si legge nel parere MIMS (ex MIT) n. 764 reso in risposta ad un quesito in merito all’affidamento diretto ex DL 76/2020: “Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all'eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all'individuazione del proprio contraente diretto”. Si ritiene che tale passaggio sull’assenza del criterio di aggiudicazione sia riferibile ai soli affidamenti diretti “puri”, rectius, in applicazione della lettera a) dell’articolo 36 e cioè quelli oggetto del quesito e riferibili alla procedura allora in vigore ai sensi del D.L. n. 76/2020 - e non anche a quelli formalmente “mediati” previsti dall’art. 36 co 2 lettera b). Ciò in quanto la norma del Codice, alla lettera b), scandisce chiaramente quali passaggi la Stazione appaltante debba seguire per la selezione dei soggetti da invitare al confronto. Ivi si parla espressamente di “inviti” e di rotazione degli stessi, il che presuppone la predeterminazione a monte di regole comuni a tutti i partecipanti, esattamente come avveniva nell’antecedente negoziata semplificata. E se c’è confronto, nel senso tecnico del termine, ovvero di comparazione di più offerte sulla base di un comune sistema di regole, è imprescindibile l’applicazione di un criterio di aggiudicazione.

Tale scansione procedimentale è invero assente nel caso degli affidamenti diretti c.d. puri, rectius regolati dalla lettera a), i quali devono solo esplicitare – oltre al possesso dei requisiti di ordine generale ed eventualmente speciale - le ragioni istruttorie che hanno portato all’individuazione del contraente in via diretta. E’ la motivazione stessa, resa ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990, a garantire così il rispetto dei principi generali al fine di non rendere arbitraria o apodittica la scelta dell’affidatario.

Molti operatori confondono il rispetto dei principi, presupposto della motivazione del RUP in caso di affidamento diretto (puro), con la predeterminazione dei criteri della lex specialis – posti sempre nel rispetto dei principi comuni - in caso di affidamento diretto mediato. E confondono, dunque, preventivi con offerte. E’ tale commistione che va definitivamente superata.