ANAC: illegittimo l'obbligo di partecipazione a tutti i lotti

La prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto con il Codice degli Appalti e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione pro-concorrenziale di consentire una più ampia partecipazione, anche di imprese medio-piccole.

Suddivisione in lotti e obbligo di partecipazione: la delibera ANAC

Lo ha ribadito l’Autorità Nazionale Anticorruzione con il parere di precontenzioso n. 350 del 20 luglio 2022, inerente l’appalto per lavori di bonifica da amianto in un palazzetto dello Sport, bocciando il bando di gara che ipotizzava un bando unico per due progetti distinti, Uno riguardante l’esecuzione dei lavori per il rifacimento della copertura del palazzetto, l’altro per la rimozione della copertura in eternit nello stesso edificio.

In particolare gli operatori economici hanno contestano l’aggiudicazione dei due lotti a un solo operatore, in violazione dell’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli Appalti) e limitando di fatto la concorrenza. La stazione appaltante si è difesa spiegando che l’appalto è stato suddiviso in due lotti in quanto il primo è finanziato sulla base di un Progetto di Sviluppo Territoriale, mentre il secondo lotto è finanziato da un fondo regionale destinato esclusivamente ai lavori di bonifica dell’amianto. Inoltre, l’affidamento congiunto dei due lotti era stato previsto per ottimizzare i tempi di realizzazione dell’opera, trattandosi di lavorazioni da effettuare sulla stessa parte dello stesso edificio.

La suddivisione in lotti nel Codice degli Appalti

Anac ha quindi ricordato quanto disposto dall’art. 51 del D.Lgs. 50/2016, il quale stabilisce che:

• al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture; esse inoltre sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti;
• è previsto il divieto per le stazioni appaltanti di ricorrere alla suddivisione in lotti al solo fine di eludere l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti;
• le stazioni appaltanti indicano, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti;
• esse possono comunque, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare.
• negli stessi documenti di gara le SA indicano anche le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

Inoltre ANAC ha richiamato la Direttiva 2014/24 E, per cui “Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente”.

La delibera ANAC

Per altro, su una questione analoga la stessa Autorità, con delibera n. 1338 del 20 dicembre 2017, ha stabilito che “la prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole.

Di conseguenza, per ANAC le scelte operate dalla Stazione Appaltante sono in contrasto con la disciplina del settore, in quanto la ratio della suddivisione in lotti, ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole e non di precluderla.

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