Annullamento aggiudicazione: cosa succede se il contratto è già stato stipulato?

Nel caso in cui un giudice annulli l’aggiudicazione di una gara, ma non si sia pronunciato sulla dichiarazione di inefficacia del contratto, perché non a conoscenza dell'avvenuta stipula nel corso del giudizio, avviene la caducazione automatica oppure no?

Annullamento aggiudicazione e caducazione contratto: la sentenza del TAR

Si tratta di una questione abbastanza dibattuta in materia di contratti pubblici, con la presenza di diversi orientamenti e a cui il TAR Campania, con la sentenza n. 2254/2023 ha inteso fornire la propria interpretazione, condivisa dalle più recenti sentenze del Consiglio di Stato.

La questione riguarda l’aggidicazione di alcune forniture di prodotti in favore di un operatore, a cui si sono opposti alcuni concorrenti. Sia il TAR che il Conisglio di Stato avevano confermato la revoca dell’aggiudicazione della gara, ma nel corso del giudizio la Stazione appaltante aveva comunque stipulato il contratto.

Dopo la sentenza di appello, la SA aveva comunicato all’impresa l'avvio del procedimento per la risoluzione del contratto, deliberandone l’inefficacia per "nullità negoziale conseguente alla caducazione in sede giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione".

Da qui il ricorso: secondo il ricorrente, non è possibile alcuna caducazione automatica, perché spetta comunque al giudice valutare se il contratto, in base ai criteri posti dal legislatore, debba o meno continuare a produrre effetti. Per tale ragione, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, in quanto unicamente fondato sul convincimento della nullità negoziale del contratto a seguito dell’annullamento della aggiudicazione.

Caducazione automatica del contratto: i diversi orientamenti

Sulla questione, il tribunale amministrativo ha ricordato i diversi orientamenti in relazione alla questione della sorte del contratto in seguito all’annullamento della aggiudicazione da parte del giudice:

• caducazione automatica del contratto: secondo questo orientamento, devono ritenersi automaticamente caducati gli atti, amministrativi e negoziali, posti in essere dall'amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado che questa Sezione ha riformato in applicazione "della regola del cd. effetto espansivo esterno della sentenza di appello sancito dall'art. 336 cod. proc. civ., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio contenuto nell'art. 39, comma 1, cod. proc. amm.”;
• di contro, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza sostiene che la caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione sia, a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 121 e 122 c.p.a., venuta meno, occorrendo comunque una pronuncia del giudice di inefficacia;
• secondo alcuni, la parte che abbia ottenuto l'annullamento dell'aggiudicazione (ovvero degli atti della procedura di gara) dovrebbe poi proporre domanda al giudice ordinario per ottenere la declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto;
• secondo un altro orientamento, si esclude che all'annullamento dell'aggiudicazione, in mancanza di espressa decisione del giudice, possa conseguire la caducazione automatica del contratto che, dunque, rimarrebbe in vita, fatte salve le determinazioni assunte dall'amministrazione in conseguenza dell'annullamento degli atti di gara;
• infine, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto possibile disporre, in sede di ottemperanza, la caducazione del contratto d'appalto su ricorso proposto dalla parte vincitrice contenente domanda di subentro in ragione dell'inerzia tenuta dall'amministrazione.

Il Consiglio di Stato, V sezione, nella sentenza n. 5500/2019, nel recepire tale ultimo orientamento, ha affermato che: “(..) il legislatore ha inteso superare definitivamente ogni questione attraverso l'apparato normativo costituito dagli artt. 121 e seguenti del codice del processo amministrativo: è stato, così, stabilito che spetta al giudice amministrativo, che abbia annullato l'aggiudicazione, dichiarare l'inefficacia del contratto distinguendo i casi in cui la dichiarazione di inefficacia è necessaria da quelli in cui è solo possibile. Altre disposizioni sono dedicate alle sanzioni alternative (art. 123 del codice) e alla tutela in forma specifica o per equivalente (art. 124 del codice).

L'attuale disciplina normativa richiede, dunque, al giudice che abbia annullato l'aggiudicazione, in presenza di espressa domanda di parte, di valutare la sorte del contratto d'appalto che sia stato stipulato.

Ne segue una prima conclusione: in mancanza di espressa pronuncia del giudice, che sia il frutto di una ponderata valutazione dell'interesse pubblico, all'annullamento dell'aggiudicazione non segue la caducazione, tanto meno automatica, del contratto.”

Contratto è efficace ancora dopo l'annullamento dell'aggiudicazione?

In sostanza, il contratto potrebbe anche rimanere efficace dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione: tale decisione è rimessa all’apprezzamento del giudice, unico deputato a valutare e contemperare in una delicata operazione di bilanciamento i vari interessi coinvolti.

Ad avviso del Collegio, tali considerazioni escludono in radice che possa configurarsi come effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione una caducazione automatica del contratto, perché una tale conseguenza precluderebbe al giudice le valutazioni e i poteri che la norma espressamente gli attribuisce circa il permanere dell’efficacia del contratto in taluni casi.

Il ruolo della Stazione Appaltante

In tale quadro normativo, la giurisprudenza tuttavia sostiene che l’amministrazione, nel caso in cui sia stata giudizialmente annullata l’aggiudicazione e il giudice non si sia pronunciato sulla efficacia del contratto, non può rimanere inerte.

Si è infatti condivisibilmente affermato che: “la stazione appaltante (…) è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l'operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara (in applicazione del potere riconosciuto ora dall'art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;.

Il richiamo all’art. 108 del d.lgs. 50/2016, in questo contesto appare dirimente: la norma al comma 1, fa appunto riferimento ad ipotesi di risoluzione del contratto dovute a vizi della fase dell’evidenza pubblica o alla necessità di una rinnovazione della gara (per superamento delle soglie o modifica sostanziale del contratto). Ed infatti, se è vero che non si verifica la caducazione automatica del contratto, l’amministrazione può tuttavia esercitare i poteri attribuitile dal codice dei contratti in materia (riconducibili come si è detto nell’ambito generale dell’autotutela) ed incidere così sulla perdurante efficacia del contratto, determinandone eventualmente la “risoluzione”, con effetto ex nunc.

Va inoltre rilevato che la recente giurisprudenza amministrativa riconosce la possibilità per l’amministrazione di esercitare il potere di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione della gara, anche dopo la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia di quest'ultimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto.

Ciò che è precluso a seguito della stipulazione del contratto sarebbe soltanto l'esercizio del potere di revoca, ma non anche di quello di annullamento d'ufficio, che per sua natura presuppone il riscontro di un vizio di legittimità dell'atto oggetto di annullamento. In questo quadro, deve riconoscersi un potere dell’amministrazione, sia fondato sui generali principi dell’autotutela amministrativa, che sulla espressa previsione dell’art. 108 del codice dei contratti, di incidere unilateralmente sulla efficacia del contratto per ragioni riconducibili ai vizi della fase della evidenza pubblica.

Dunque, se è vero che – come sostiene la ricorrente - l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione non comporta di per sé l’inefficacia del contratto per caducazione automatica, ciò non significa tuttavia che l’amministrazione non possa comunque incidere sul contratto già stipulato, qualora si rinvengano vizi della aggiudicazione.

In questo caso, la valutazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico al venir meno del vincolo contrattuale è fatta direttamente dalla amministrazione, senza necessità dell’intervento del giudice.

Nel caso di specie l’amministrazione ha esattamente fatto ciò che le era richiesto: non è rimasta inerte e ha ritenuto che le ragioni dell’annullamento dell’aggiudicazione non consentissero il permanere della continuazione del rapporto contrattuale, peraltro stipulato in pendenza di sospensione cautelare dell’aggiudicazione, e ha quindi dichiarato l’inefficacia del contratto.

L’atto impugnato, va quindi qualificato come atto unilaterale risolutivo ai sensi dell’art. 108, comma 1, del codice appalti n. 163/2016, ovvero come legittimo esercizio di autotutela, motivo per cui il ricorso è stato respinto.