Appalti PNRR/PNC: si applica il nuovo Codice dei Contratti

Il nuovo Codice dei Contratti si applica anche ad appalti con risorse a valere sul PNRR/PNC la cui determina a contrarre e il bando di gara siano successivi al 1° luglio 2023 e quindi all’entrata in vigore del d.Lgs. n. 36/2023.

Nuovo Codice Appalti: si applica anche alle gare PNRR/PNC

Lo specifica il TAR Lazio con la sentenza del 3 gennaio 2024, n. 134, con cui ha accolto il ricorso di un operatore econominco e disposto l’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto intergrato per lavori su un edificio scolastico, da effettuare con fondi PNRR.

L’appalto era stato aggiudicato a un’impresa che si era avvalsa del soccorso istruttorio per sostituire il progettista indicato che non aveva però certificato il possesso dei requisiti richiesti nel disciplinare, con la concessione della verifica, da parte della commissione, nella successiva fase di stipula del contratto. In questo modo si sarebbe trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione del contratto, in violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, oltre che permesso una modifica sostanziale dell’offerta.

Nuovo Codice dei Contratti: l'efficacia delle disposizioni

Il TAR ha preliminarmente evidenziato che l’appalto in esame è soggetto alla disciplina di cui al d. lgs. n. 36/2023 come è desumibile dalle seguenti norme del Codice:

• art. 229 comma 2, secondo cui “le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”;
• art. 226 comma 2 lettera a) il quale prevede che, “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”;
• art. 225 comma 8 che stabilisce che “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018”.

Con particolare riferimento a tale ultima disposizione, il TAR rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/2016 in esso sporadicamente richiamati.

Un’ipotesi contraria collide con quanto disposto del comma 2 dell’art. 226 d. lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50/2016 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

Progettista indicato e requisiti di partecipazione

Nella fattispecie poi, la stazione appaltante ha consapevolmente disapplicato, in violazione dei principi di par condicio e d’imparzialità, la lex specialis e, in particolare, la parte del disciplinare di gara che qualifica il fatturato globale per servizi d’ingegneria ed architettura come requisito di partecipazione, sancendo espressamente, in caso di mancanza di tale requisito anche in capo al progettista “indicato”, l’esclusione del concorrente dalla gara.

Pertanto, la commissione, una volta appurato che l’aggiudicataria ha indicato, quale progettista, un operatore economico privo del requisito in esame, avrebbe dovuto escluderla dalla gara, come previsto dal disciplinare e come disposto dal comma 2 dell’art. 101 del d.Lgs. n. 36/2023, la cui disciplina è pienamente sovrapponibile a quella dell’abrogato art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/2016.

In altri termini, la commissione ha attivato la procedura di soccorso istruttorio senza, però, dare seguito alle conseguenze normativamente previste, in punto di esclusione del concorrente dalla gara, nel caso di esito infruttuoso del soccorso stesso.

Quand’anche volesse ammettersi, in astratto, la sostituzione del progettista “indicato”, essa deve avvenire necessariamente nell’ambito del soccorso istruttorio, mentre tale meccanismo non potrebbe operare nelle fasi successive e, in particolare, dopo l’aggiudicazione, come, invece, è accaduto nella fattispecie, perché ciò sarebbe in contrasto con il principio di massima celerità della procedura di gara codificato dall’art. 1 d. lgs. n. 36/23. In questo caso, la sostituzione del progettista “indicato” non può essere ritenuta ammissibile in quanto comporta una modifica sostanziale dell’offerta.