Appalto per beni culturali e consorzi stabili: no al cumulo alla rinfusa

La designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

Consorziata non qualificata nella categoria prevalente: il Consorzio va escluso

Lo conferma ANAC con la delibera del 3 maggio 2023, n. 184 a seguito dell’istanza di parere di precontenzioso sull'aggiudicazione di un appalto a favore di un Consorzio stabile, che ha indicato nella domanda di partecipazione una consorziata esecutrice, salvo poi dichiarare nel DGUE, che tale consorziata avrebbe eseguito solo una parte di lavori rientarnti un una categoria mentre il resto dell’appalto, anche per la categoria prevalente, sarebbe stato eseguito in proprio dal consorzio; la consorziata esecutrice era carente della categoria a qualificazione obbligatoria, con contestuale impossibilità per il Consorzio di spendere, ai fini della qualificazione, i requisiti posseduti in proprio o quelli di altre consorziate non indicate

Il bando di gara richiedeva il possesso di alcune attestazioni SOA, precisando che “ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. e ss.mm.ii. non è consentito il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la Categoria OG2 ed il relativo subappalto è limitato al 30%".

Il no di ANAC al cumulo alla rinfusa nel settore dei beni culturali

La questione è stata più volte affrontata dall’Autorità e anche questa volta ha confermato il proprio orientamento, che non consente la partecipazione (a fortiori, l’aggiudicazione) alla gara ad un consorzio stabile che, ai fini dell’esecuzione totale o parziale del contratto, ha designato una o più imprese consorziate prive della qualificazione e della professionalità necessarie per eseguire i lavori ad essa/e assegnati.

La qualificazione per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali può essere utilizzata soltanto dal soggetto che ha eseguito quei lavori, con la conseguenza che, in caso di partecipazione di un consorzio stabile, a prescindere dalle attestazioni del consorzio, la qualificazione richiesta deve essere posseduta dall’impresa designata per l’esecuzione del contratto. Tale orientamento è stato condiviso dal Consiglio di Stato, che, con sentenza n. 403 del 16 gennaio 2019, ha ritenuto legittima l’esclusione di un consorzio stabile, per carenza dei requisiti di qualificazione in capo alle consorziate designate, “a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio”.

Le disposizioni nel Codice dei Contratti Pubblici

Non solo: anche l’art. 47, comma 2, del Codice (come modificato in seguito al c.d. Decreto Sblocca-Cantieri, D.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 20, lettera i), della L. n. 55 del 2019) dispone che “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto”.

La  disposizione prevede l’alternativa facoltà del consorzio di eseguire il contratto:

• con propria struttura d’impresa, previa dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, salva la facoltà di cumulo;
• tramite i consorziati indicati in gara, che in tal caso risultano corresponsabili.

Per altro nel caso di specie non ricorrono le condizioni per l’applicazione dell’art. 48, comma 7-bis, del Codice, per accedere ad una modificazione soggettiva all’interno del consorzio stabile aggiudicatario, consentendo la sostituzione della consorziata. La sostituzione non sarebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 dell’art. 48, né da “fatti o atti sopravvenuti” e in ogni caso integrerebbe la condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis ove è previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata. In questo caso invece la carenza totale di qualificazione dell’impresa consorziata non è un fatto sopravvenuto, ma già sussisteva al termine di scadenza delle offerte. 

Di conseguenza, ANAC ha ritenuto non conforme l’operato della SA, in quanto la designazione, da parte del Consorzio aggiudicatario, di una consorziata per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara (o la decadenza dell’intervenuta aggiudicazione), anche se detta qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.