Appalto integrato, cause da esclusione e il super principio della fiducia: interviene il TAR

Tra le più grandi e “vistose” novità del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) vi è certamente il titolo I, parte I del Libro I, relativa ai principi generali che devono guidare l’attività delle stazioni appaltanti.

L’applicazione dei principi

Tra questi, i principi del risultato (art. 1) e, soprattutto, della fiducia (art. 2) rappresentano probabilmente quelli sui quali la giurisprudenza si dovrà confrontare maggiormente perché, pur con lo scopo di colmare alcuni vuoti normativi e frammentazioni operative, presuppongono una (appunto) fiducia nella capacità di scelta delle pubbliche amministrazioni, incoraggiate a ricorrere alla discrezionalità e allo spazio valutativo di tipo tecnico, con un deciso cambio di paradigma rispetto al precedente Codice.

Come più volte ripetuto nel corso del dibattito dell’ultimo anno, si è assistito ad una trasformazione da Codice guardiano a Codice volano, con l’intento di agevolare le scelte discrezionali della pubblica amministrazione all’interno di un quadro di regole complesso, pur semplificato nella “struttura”.

Appalto integrato e cause da esclusione: nuova sentenza del TAR

Sul principio della fiducia e sulla discrezionalità delle stazioni appaltanti, è intervenuto il Tribunale Amministrativo per la Regione Sicilia con l’interessante sentenza n. 703 del 23 febbraio 2024 che ci consente di approfondire il tema dell’appalto integrato e delle cause di esclusione dalla gara.

Nel caso di specie siamo di fronte da una procedura aperta indetta ai sensi del nuovo Codice dei contratti e del D.L. n. 77/2021 (Decreto Semplificazioni), applicabile ai bandi finanziati con risorse del PNRR, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva, della relazione geologica integrativa e dell'esecuzione dei lavori di ristrutturazione di un edificio (c.d. appalto integrato).

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante ha determinato di avvalersi della facoltà della “inversione procedimentale” di cui all’art. 107, comma 3, del D.lgs. 36/2023, che consente la valutazione delle offerte prima della verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e di idoneità degli offerenti, con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica-professionale.

Tra le prescrizioni previste, il disciplinare di gara prevedeva che indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto aggiudicatario, per l’espletamento dei servizi oggetti dell’appalto, fosse richiesta una Struttura Operativa Minima composta da professionalità esperte, in cui il rapporto tra impresa e progettista avrebbe dovuto essere dimostrato mediante:

• rapporto di lavoro subordinato (se tale soggetto è dipendente dell’operatore economico che partecipa alla presente procedura);
• raggruppamento temporaneo di imprese/professionisti (se tale soggetto assume il ruolo di mandante nel R.T.P);
• rapporto di lavoro parasubordinato (se tale soggetto e l’operatore economico che partecipa alla procedura intrattengono un rapporto di lavoro qualificabile come consulenza/collaborazione continuativa stabile e su base annua).

Dopo il verbale con le operazioni di gara, veniva consentito al primo classificato il soccorso istruttorio per trasmettere la documentazione a comprova del rispetto di quanto richiesto nel Disciplinare di gara relativamente al rapporto intercorrente tra l'Operatore Economico (impresa) incaricato all'esecuzione dei lavori e l'Operatore Economico incaricato del servizio di progettazione.

Successivamente, in esito al soccorso istruttorio, la Commissione di gara escludeva il primo classificato in quanto ha prodotto, in sede di soccorso istruttorio, un atto di impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo, riportante data e sottoscrizione successiva alla scadenza del termine perentorio per la presentazione delle offerte.

Il ricorso

In sede di ricorso, viene contestata:

• la violazione e falsa applicazione dell’art. 44, comma 3 del D.lgs. 36/2023;
• la nullità / illegittimità del disciplinare che avrebbe introdotto requisiti e cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa primaria.
• l’illegittima condotta della S.A. che non ha ritenuto di dare ingresso alla richiesta modifica soggettiva, in palese violazione dell’art. 97 del Codice il quale, al fine di garantire la partecipazione dei raggruppamenti temporanei, anche a fronte di cause di esclusione che colpiscano uno solo degli operatori associati, ammette che i componenti superstiti possano estromettere (modifica in riduzione) o, addirittura, sostituire con altro (modifica additiva) il componente incorso nella causa di esclusione.

Il provvedimento di esclusione

Il TAR ha, preliminarmente, rilevato che la clausola del disciplinare che scoraggia la partecipazione alla gara e limita ultroneamente la platea dei partecipanti, mediante l’imposizione di una condizione “più restrittiva” - rispetto a quella prevista dalla normativa vigente - avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata dal ricorrente.

Secondo il ricorrente, però, tale clausola sarebbe in realtà nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 3, 10, 68 del D.lgs. 36/2023. Al riguardo, viene richiamato l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020) secondo cui “al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge. […] Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente”.

Pertanto, ove la clausola del bando fosse effettivamente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, se ne dovrebbe dedurre la ritualità della sua impugnazione. Per contro, ove la suddetta clausola fosse invece frutto di una legittima attività discrezionale dell’amministrazione, la stessa potrebbe essere al massimo annullabile, ma comunque soggetta ai termini di impugnazione validi per le gare d’appalto.

Principi di tassatività delle cause di esclusione

A tal proposito, il TAR ha ricordato l’art. 10 (Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione), comma 3 del nuovo Codice dei contratti a mente del quale: “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti”.

Al riguardo:

• l’art. 100 del codice disciplina i “Requisiti di ordine speciale” e al secondo comma prevede che le stazioni possano richiedere requisiti proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto;
• l’art. 103 del codice disciplina i “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” e al primo comma prevede che la stazione appaltante possa chiedere requisiti aggiuntivi ai concorrenti.

Appalto integrato

In questo contesto, occorre ricordare l’art. 18, comma 11, primo periodo, dell’allegato II.12 del nuovo codice per il quale:

“Per realizzare lavori pubblici affidati con i contratti di cui all’articolo 44 del codice ovvero in concessione, è necessaria l’attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione; fermi restando i requisiti previsti dal presente articolo e quanto disposto dall’articolo 30, comma 5, il requisito dell’idoneità tecnica è altresì dimostrato dalla presenza di uno staff tecnico di progettazione composto da soggetti in possesso di laurea magistrale o di laurea breve abilitati all’esercizio della professione di ingegnere e architetto, ovvero geologo per le categorie in cui è prevista la sua competenza, iscritti all’albo professionale, e da diplomati, tutti assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno”.

Legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha operato inserendo una clausola che richiedeva, anche a pena di esclusione, specifiche forme di dimostrazione della adeguatezza e qualificazione dei componenti della Struttura Operativa Minima di progettazione, avendo ritenuto non sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione la mera indicazione nominativa dei progettisti di cui intende avvalersi l’operatore e ciò in ossequio anche ai principi generali di par condicio e di economicità dell’azione amministrativa.

Il “super” principio della fiducia

Secondo il TAR, convince il richiamo della difesa al “super” principio della fiducia di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 36/23 per cui:

“L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Nel caso di specie, ragionevolmente l’amministrazione ha deciso di estromettere dalla gara gli operatori economici (imprese) che ingenerassero dubbi relativamente all’affidabilità e la stabilità del rapporto intercorrente con l’operatore economico (professionale) poi incaricato del servizio di progettazione.

Secondo il TAR la P.A. può - nei limiti di ragionevolezza e non eccessiva onerosità - discrezionalmente dare un contenuto specifico ad eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi dell’art. 44, comma 3, D.Lgs. n. 36/23. Il che configura un’ipotesi di esercizio - eventualmente errato - di tale potere discrezionale, e quindi di eventuale annullabilità degli atti emessi ma comunque non si verserà in un caso di loro nullità.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023, non risulta applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire i requisiti di partecipazione alla procedura che risultino attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto (come nel caso di specie), giacché la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara a condizione che tali requisiti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura.

Nella fattispecie, infatti, l’indicazione del progettista è un requisito dell’offerta (“indicato nell’offerta”) e costituiva anche un requisito tecnico-professionale. Il ricorso introduttivo è stato, quindi, dichiarato tardivo nella parte in cui contesta la clausola escludente del disciplinare, non impugnata nei termini di legge.

Soccorso istruttorio

Relativamente alla fase di soccorso istruttorio in cui la ricorrente ha presentato un atto di impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo, recante data e sottoscrizione successive alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, secondo il TAR è evidente che la proposta di modifica della compagine della ricorrente non mira a superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, quanto piuttosto ad una variazione soggettiva postuma dell’offerta stessa in violazione dei principi di concorrenza e di parità di trattamento degli operatori economici.

Secondo il TAR si tratterebbe di una modifica radicale della consistenza soggettiva dell’O.E. partecipante alla gara attraverso una sostituzione ex novo della volontà manifestata dal concorrente, in palese violazione del principio di autoresponsabilità e del principio di immodificabilità dell’offerta.

I giudici di primo grado hanno rilevato che non è in discussione la possibilità di modificare un raggruppamento preesistente perché è intervenuta una causa di esclusione o la perdita di un requisito nella mandante o nella capogruppo, ma di modificare la forma prescelta per partecipare alla gara durante la competizione: da operatore singolo a raggruppamento di imprese.

In definitiva, secondo il TAR, l’amministrazione avrebbe operato correttamente disponendo l’esclusione dalla gara della ricorrente.