Clausole immediatamente escludenti: no a certificazioni aggiuntive tra i requisiti di gara

L’introduzione di molteplici certificazioni obbligatorie come requisiti di partecipazione, a fronte di un appalto di servizio avente caratteristiche standardizzate, restringe notevolmente la platea dei concorrenti e si pone quindi in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente illegittimità della scelta discrezionale assunta dalla stazione appaltante.

Clausole immediatamente escludenti: no a certificazioni aggiuntive

Lo specifica il TAR Lombardia, con la sentenza n. 1104/2023, a seguito del ricorso presentato per l’annullamento di un bando per l’affidamento di servizi, che nel disciplinare stabiliva il possesso, a pena di esclusione, di specifici requisiti di capacità tecnica e professionale ex art. 83 c.1 lett c del Codice dei Contratti Pubblici.

La società ricorrente, che non aveva preso parte alla gara, aveva impugnato il bando, precisando la presenza di clausole immediatamente escludenti e che in considerazione della natura dichiaratamente standardizzata del servizio appaltato, era irragionevole il numero di certificazioni richieste, peraltro mai ritenute rilevanti dalla SA nelle precedenti edizioni della gara di appalto.

Clausole immediatamente escludenti e interesse a ricorrere

In via preliminare il TAR ha ribadito il principio consolidato per cui l’OE che non abbia preso parte alla procedura selettiva, ha legittimazione ed interesse all’impugnazione del bando ove lo stesso contenga clausole escludenti, ovvero atte ad impedire la presentazione della domanda da parte dell’impresa, in termini oggettivi e dimostrati.

L'Adunanza Plenaria n. 1/2023 ha affermato che, in deroga al principio generale di impugnabilità della lex specialis da parte dei soli concorrenti presenti in gara, è consentita all’extraneus la proposizione dell’azione di annullamento quando «si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti».

È pertanto di centrale importanza individuare quali clausole possano ritenersi immediatamente escludenti. Sempre la Plenaria ha considerato "immediatamente escludenti", e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare - restrittivamente, intesi - i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta".

Hanno pertanto portata escludente le clausole afferenti ai requisiti di ammissione alla gara, e quelle che disciplinano la formulazione dell’offerta in termini tali da renderne obiettivamente impossibile la presentazione.

Requisiti di gara: il potere discrezionale (ma limitato) della PA

Sul merito, il TAR ha ricordato che la PA, nell’individuare i requisiti di partecipazione alla procedura di selezione del contraente, esercita un potere connotato da elevata discrezionalità.

Vi sono tuttavia dei limiti a detto potere, che il legislatore ha esplicitato nell’art. 83 D. Lgs. 50/2016. Dopo aver stabilito al primo comma che i criteri di selezione dell’operatore economico riguardano esclusivamente i requisiti di idoneità professionale (a), la capacità economica e finanziaria (b) e (c) le capacità tecniche e professionali, il secondo comma stabilisce espressamente che: «2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. […]».

La discrezionalità della stazione appaltante deve pertanto essere esercitata nella piena osservanza del principio di proporzionalità e attinenza all’oggetto del contratto, e nel contempo dando attuazione al principio pro-concorrenziale di massima partecipazione. Ogni limitazione all’accesso deve conseguentemente trovare le proprie ragioni giustificative nelle caratteristiche specifiche del servizio oggetto del contratto, come individuate dall’Amministrazione.

L’Amministrazione è quindi tenuta a richiedere le certificazioni obbligatorie per legge, mentre ulteriori certificazioni potranno essere indicate tra i requisiti di partecipazione solo ove ciò sia giustificato dall’oggetto del contratto.

Il ricorso è stato accolto: in questo caso, a fronte dell’appalto di un servizio avente caratteristiche definite dalla stessa legge di gara come standardizzate, l’introduzione di diverse certificazioni non obbligatorie, individuate nel disciplinare quali requisiti di partecipazione alla procedura, ha avuto l’effetto di restringere notevolmente la platea dei concorrenti e dunque siè posto in contrapposizione con il principio del favor partecipationis, senza che la scelta dell’Amministrazione fosse giustificata da eventuali peculiarità del servizio, e in modo tale da risultare non supportata da adeguata motivazione in termini di logica, ragionevolezza e proporzionalità.