Codice Appalti 2023: nuova segnalazione di ANAC

Il "vecchio" Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) disponeva l'applicazione delle sue regole oltre che ai contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione (art. 1, comma 1) anche all'aggiudicazione di altri contratti (art. 1, comma 2).

Il vecchio Codice e la direttiva UE

In particolare, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 50/2016, le regole della vecchia normativa sui contratti pubblici erano applicabili anche all'aggiudicazione dei contratti di appalto di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività:

• lavori di genio civile di cui all’allegato I;
• lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche.

Tale disposizione riproduce quasi integralmente quanto previsto all'art. 13 della Direttiva 24/2014/UE.

Il nuovo Codice e la segnalazione di ANAC

Con l'atto di segnalazione del 18 ottobre 2023 l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha informato Governo e Parlamento che all'interno del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023) è assente questa disposizione.

La segnalazione nasce a seguito della richiesta di parere da parte di un assessorato regionale che ha chiesto di sapere se il Decreto Legislativo n.36/2023 si dovesse applicare anche per i lavori di restauro di un complesso ecclesiale di interesse culturale, storico e artistico nell’ambito di un finanziamento pubblico concesso a un soggetto privato.

Dopo aver ripercorso quanto previsto dalla normativa europea e dalle vecchie regole, ANAC ha rilevato che l'ambito di applicazione del nuovo Codice dei contratti è perimetrato all'art. 13 che al comma 7 dispone solo:

"Le disposizioni del codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L’allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione".

Nulla viene disposto, né in questo articolo né all'interno dell'allegato I.1 (Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti). Ma non solo, neanche la relazione illustrativa che ha accompagnato lo schema di Decreto Legislativo predisposto dal Consiglio di Stato accenna qualcosa relativamente alla richiesta di parere dell'assessorato regionale.

Secondo ANAC, la mancata riproposizione nel nuovo Codice dei contenuti dell'art. 13 della Direttiva UE "potrebbe" derivare da una mera conseguenza di semplificazione dell'attività definitoria.

Via libera alle disposizioni europee

Nonostante questa mancanza, secondo ANAC "Al fine di scongiurare l’applicazione di disposizioni difformi rispetto alle previsioni della Direttiva, l’Autorità ritiene che, relativamente agli affidamenti dei lavori e dei servizi connessi di cui all’articolo 13 della Direttiva, di importo pari o superiore alle soglie ivi indicate, possa procedersi all’applicazione diretta della norma comunitaria, in ragione della relativa formulazione esaustiva, oltre che sufficientemente chiara e precisa. Inoltre, si ritiene che al medesimo risultato possa giungersi anche aderendo ad una interpretazione comunitariamente orientata delle indicazioni contenute nell’allegato I.1. L’Autorità, quindi, provvederà a fornire indicazioni in tal senso".

La richiesta di modifica

Ciò premesso, ANAC ha segnalato l'opportunità di modificare il nuovo Codice dei contratti al fine di ripristinare il contenuto dell'art. 1, comma 2, lettera a) del vecchio D.Lgs. n. 50/2016 e suggerito di valutare l’opportunità di estendere la casistica riportata nella richiamata disposizione al fine di ricomprendere anche opere finanziate in misura maggioritaria con risorse pubbliche di importo superiore a un milione di euro anche quando non destinate direttamente ad essere fruite da parte della collettività.

Da una parte ANAC sottolinea di contemperare le due esigenze:

• di assolvere all'obbligo di evidenza pubblica;
• semplificare le procedure.

Entrando nel dettaglio, ANAC suggerisce un sistema "modulare" che consenta ai soggetti privati tenuti, ai sensi di legge, ad obblighi di evidenza pubblica in quanto destinarti di finanziamenti pubblici di notevole entità (ad esempio di importo superiore ad 1 milione di euro):

1. nell’immediato sulla base di quanto previsto anche per le altre stazioni appaltanti pubbliche non qualificate (ove superino la soglia di € 500mila), di rivolgersi a stazioni appaltanti qualificate per lo svolgimento di dette procedure, consentendo quindi in tal modo di garantire gli interessi pubblici sopra richiamati, Si precisa, al riguardo, che per analogia, ed al fine di tutelare i medesimi interessi pubblici legati al migliore e più trasparente utilizzo delle risorse pubbliche, nello stesso modo potrebbe essere disciplinato anche l’assolvimento dell’onere di evidenza pubblica per le opere di urbanizzazione a scomputo da realizzarsi da parte dei privati. Si evidenzia, al riguardo, che la più facile possibilità di rivolgersi ad una stazione appaltante qualificata (oltre la soglia fissata dal Codice dei 500mila euro), consente di estendere l’obbligo di utilizzare procedure ad evidenza pubblica anche al di sotto della soglia fissata in sede euro-unitaria;
2. per il futuro, di conseguire la qualificazione, laddove già in possesso di specifiche competenze e know how che il privato intende conservare e valorizzare, tramite criteri di qualificazione snelli e definiti appositamente dall’Autorità. Ciò fermo restando che tale scelta dovrebbe rimanere facoltativa (e quindi nel solo interesse del privato) potendosi, in termini generali, mantenere la possibilità di rivolgersi sempre ad una stazione appaltante qualificata.

In allegato l'atto di segnalazione di ANAC.