Codice Appalti e cause da esclusione: le ragioni partono dal contenzioso

Per quale motivo si è reso necessario un aggiornamento delle regole che riguardano l’esclusione dalle gare d’appalto pubbliche? Considerato che il D.Lgs. n. 50/2016 è stato emanato proprio per recepire in Italia le 3 Direttive UE 23, 24 e 25 del 2024, per quale motivo la legge delega n. 78/2022 ha chiesto al Governo di razionalizzare e semplificare le cause da esclusione “al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”?

Cause da esclusione: lo studio della Giustizia Amministrativa

Ha risposto a queste domande il nuovo contributo pubblicato sul portale della Giustizia Amministrativa a firma del Presidente di Sezione del Consiglio di Stato Fabio Taormina, che chiarisce immediatamente le ragioni che sottendono al pesante aggiornamento dell’articolo 80 del D.Lgs. n. 50/2016 con il quale era stato trasposto l’art. 57 della Direttiva UE 24/2014.

Ragioni di natura statistica considerata la mole di interventi dei tribunali proprio sull’art. 80 del vecchio codice dei contratti (come del resto era accaduto anche con l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006). L’imponente contenzioso, unito ai ripetuti interventi sia della giurisprudenza nazionale che di quella europea hanno preconizzato che si fosse andati bel oltre il fisiologico assestamento della nuova normativa. Da qui la decisione di “esplodere” l’articolo 80 del previgente codice in 5 articoli del nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023:

• articolo 94 - Cause di esclusione automatica;
• articolo 95 - Cause di esclusione non automatica;
• articolo 96 - Disciplina dell’esclusione;
• articolo 97 - Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;
• articolo 98 - Illecito professionale grave.

Requisiti generali e la moltiplicazione delle norme

Dopo aver chiarito le ragioni, il Presidente Taormina entra nel dettaglio della materia a partire dai “requisiti generali” che riguardano l’idoneità morale e professionale, necessari per partecipare ad una gara di appalto e diversi dagli specifici requisiti di qualificazione (capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale).

“I requisiti generali, uguali per tutte le selezioni evidenziali, a prescindere dall’importo e dal tipo di prestazione, sono riferiti al soggetto che aspira ad aggiudicarsi la gara e si incentrano su parametri sia “morali” che “professionali” - scrive il Presidente Taormina - Essi integrano quindi delle “precondizioni” o, se si vuol dirlo in termini più articolati, costituiscono i presidi tesi a garantire che il (possibile) aggiudicatario soddisfi i parametri di affidabilità morale e professionale e di solvibilità che, secondo l’id quod plerumque accidit fanno presumere che eseguirà “bene” la prestazione affidatagli”.

Benché la legge delega chiedeva di ridurre e razionalizzare le norme in materia di contratti pubblici, nell’elaborazione della nuova disciplina sulle cause da esclusione si è ritenuto che l’esigenza di “razionalizzazione” facesse premio su quella di “riduzione”. Da qui l’esplosione dell’articolo 80 del D.Lgs. n. 50/2016 nei 5 citati articoli del nuovo Codice Appalti che il presidente Taormina analizza sulla base della relazione allegata allo schema di Decreto Legislativo predisposto dal Consiglio di Stato:

• art. 94: individua le cause di esclusione “automatica” - con ciò mutuandosi un aggettivo che si rinviene in numerose decisioni della Corte di Giustizia e della giurisprudenza nazionale, che vale ad evidenziare che sulla sussistenza delle stesse non v’è spazio per alcun margine valutativo della stazione appaltante - nonché dei soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore economico;
• art. 95: individua le cause di esclusione “non automatica” tra le quali rientra il c.d. “illecito professionale”, che, tuttavia, è stato disciplinato autonomamente nell’ultimo articolo del Capo II (art. 98), armonicamente con la espressa prescrizione della lett. n) della legge-delega;
• art. 96: è contenuta la disciplina procedimentale comune agli “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico; sono stati indicati gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre alla esclusione in capo agli operatori economici ed è stato disciplinato il c.d. “self cleaning” (l’applicazione di detto istituto, armonicamente alla disciplina eurounitaria, è stata dilatata rispetto alla previsione vigente);
• art. 97: contiene la disciplina specifica che riguarda i raggruppamenti di imprese. Proprio per le incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sul tema, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive; sotto il profilo sostanziale le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto in passato previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
• art. 98: disciplina partitamente la fattispecie del c.d. illecito professionale, recependo, nella parte dedicata alla elencazione dei reati, l’indicazione già contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con la delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con la deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017.

Le principali novità sostanziali

Relativamente alla novità rispetto alla previgente disciplina, il Presidente Taormina riporta (ampliandole) le considerazioni contenute nella relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo:

• l’ampliamento della disciplina del c.d. “self cleaning” (art. 96, commi 2-6) e l’allargamento dello spettro temporale di rilevanza dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis del decreto legislativo n. 159 del 2011, quanto alle c.d. “interdittive antimafia” (art. 94, comma 2); a tale ampliamento, ha fatto da “contrappeso” la espressa previsione nel medesimo art. 94, comma 2, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimentosuindicato” e l’analoga previsione generale di cui all’art. 96, comma 5;
• dall’ambito delle figure soggettive destinatarie delle cause di esclusione obbligatoria di cui al previgente comma 3 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (oggi: art. 94 comma 3) sono stati espunti i riferimenti ai “soggetti cessati” dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;
• viene chiarito al comma 14 dell’art. 96 che, fermo restando l’onere dell’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante o all’ente concedente la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione, l’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima non costituisce di per sé causa di esclusione, ma può rilevare per la valutazione di inaffidabilità sottesa all’illecito professionale;
• viene codificato l’illecito professionale (la legge-delega era stata assai esplicita in proposito) coordinandolo con la disciplina generale sui motivi di esclusione.

Sulle novità il Presidente Taormina afferma che l’elenco potrebbe essere più lungo e che “un elemento innovativo che - si auspica - potrà fornire maggiori certezze agli interpreti (e pertanto ridurre il contenzioso) riposa nella specifica elencazione all’art. 96 dei momenti iniziali e finali dei periodi di esclusione, e del rigido ancoraggio dei medesimi, quanto alle cause escludenti riferibili a fatti di reato ai “momenti” rilevanti sotto il profilo processuale, in aderenza al disposto di cui all’art. 129 disp att cpp.”

Previsioni future e possibili profili di incertezza

Relativamente alle possibili criticità della nuova disciplina, il Presidente Taormina evidenzia due possibili criticità:

• le conseguenze della sentenza ex art. 444 cpp (il c.d. “patteggiamento”) - Dal comma 1 dell’art. 94 è stato espunto il riferimento contenuto nella bozza trasmessa dalla Commissione “alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale”; tale espunzione, parimenti, ha riguardato l’art. 98 comma 6 lett h), mentre all’art. l’art. 98 comma 6 lett. g) si fa riferimento “alla sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale”. Ciò sembra conseguenza della c.d Riforma Cartabia che ha novellato l’art. 445 cpp comma I bis (“Salvo quanto previsto dall'articolo 653, la sentenza prevista dall'articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna.”);
• il rapporto con il diritto europeo - Il testo definitivo del codice ha espunto dalla bozza il riferimento contenuto nella lett. i) dell’art. 98 comma III (“commissione, da parte dell’operatore economico, di condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere, la cui gravità incida in modo evidente sull’affidabilità ed integrità del medesimo in misura tale da compromettere l’interesse pubblico.”) in evidente ossequio all’aspirazione della tassatività dell’illecito professionale. Ciò potrebbe forse, porre qualche problema di compatibilità con il diritto europeo, almeno nei termini in cui lo stesso è stato sinora interpretato sinora dalla giurisprudenza amministrativa.

In allegato il testo completo del contributo pubblicato dalla Giustizia Amministrativa.