Codice dei contratti. Alla ricerca del Disegno di legge delega

Tutto tace sul fronte del disegno di legge di iniziativa governativa recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” presentato il 21 luglio 2021 e previsto all’interno del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)

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di Paolo Oreto - 17/12/2021

Tutto tace sul fronte del disegno di legge di iniziativa governativa recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” presentato il 21 luglio 2021 e previsto all’interno del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Sono trascorsi quasi 6 mesi ed il disegno di legge ha fatto soltanto piccoli passi avanti con le audizioni informali che iniziate, dall’8^a Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) del Senato, nella seduta del 19 ottobre 2021 si sono concluse nella seduta del 24 novembre 2021.

Tutte le memorie delle audizioni

Qui di seguito il testo di tutte le memorie dei soggetti auditi riportate per una rapida ricerca in ordine alfabetico:

Nella seduta del 23 novembre era stato fissato, poi, dall'8^a Commissione del Senato, come termine ultimo per la presentazione degli emendamenti il 9 dicembre 2021 alle ore 12:00 ma, a tutt’oggi, tra i testi presenti sullo spazio dedicato sul sito del Senato al citato disegno di legge delega S2330 a “Testi ed Emendamenti” non c’è alcuna traccia degli emendamenti stessi e non è dato da conoscere né il numero né il testo degli stessi

Il PNRR e le modifiche al Codice dei contratti

Ma ritorniamo, un attimo, al PNRR per ricordare che uno dei punti principali dello stesso inserito nel pararafo 2 relativo a “Riforme e investimenti” era il sottoparagrafo “Semplificazione in materia di contratti pubblici” in cui, relativamente alle modalità di attuazioan si parlava di “Misure urgenti” e di “Misure a regime” mentre i tempi di attuazione erano così stabiliti “Le misure urgenti sono adottate con decreto-legge da approvare entro maggio 2021. Le misure a regime saranno varate utilizzando lo strumento della legge delega. Il disegno di legge delega è da presentare in Parlamento entro il 31 dicembre 2021 e si prevede che i decreti legislativi vengano adottati entro nove mesi dall’entrata in vigore della legge delega.”

Sforati i tempi? No. Tempi rispettati

In verità non si può dire che il Governo abbia sforato i tempi previsti perché le misure urgenti sono state adottate entro il termine previsto con decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 convertito dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 in cui tutto il Titolo IV (dall’articolo 47 all’articolo 56) è dedicato ai contratti pubblici; ricordiamo, tra l’altro, che all’interno dei vari articoli sono state prorogate al 30 giugno 2023 alcune norme, cosiddette di semplificazione, introdotte precedentemente e che sarebbero andate in scadenza il 31 dicembre 2021,

Criteri di aggiudicazione sotto soglia

Tra le tante modifiche a tempo introdotte nel Codice dei contratti ricordiamo quelle relative all'articolo 36 del Codice stesso e,nel dettagllio, ai criteri di aggiudicazione sottosoglia previsti nel decreto-legge n. 77/2021 (cosiddetto Decreto “Semplificazioni”) affermando, con indubbia certezza, che, per i contratti sotto soglia, ci troviamo davanti ad una proroga al 30 giugno 2023 delle procedure previste dall’articolo 1 rubricato “Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia” del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla legge 11 settembre 2020.n. 120; in pratica il sistema di affidamento sotto soglia può così essere riassunto::

affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro;
affidamento diretto per servizi e fornitura di importo inferiore a 139.000 (soglia comunitaria);
procedura negoziata senza bando per lavori di importo di lavori compreso tra 150.000 ed 1.000.000 di euro con l’invito di un numero di almeno 5 operatori economici ove esistenti;
procedura negoziata senza bando di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione di importo superiore alla soglia comunitaria di 139.000 euro con l’invito di un numero di almeno 10 operatori economici;
procedura negoziata senza bando di lavori di importo compreso tra 1.000.000 di euro e la soglia comunitaria con l’invito di un numero di almeno 10 operatori economici.

In pratica per i lavori, per i servizi e le forniture e per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria, sino al 30 giugno 2023 tutti gli affidamenti potranno essere affidati o direttamente o con procedura negoziata senza bando nel rispetto delle previsioni contenute nell’articolo 1 del decreto-legge n. 76 convertito dalla legge n. 120/2020.

Ho affermato “potranno” e non “devono” per il semplice fatto che il Codce dei contratti nell’attuale versione resta, comunque, in vigore e le stazioni appaltanti potrebbero decidere, per i lavori, servizi e forniture, di utilizzare, sic et sempliciter, le indicazioni contenute nell’articolo 36 del vigente Codice dei contratti.

Con ampia discrezionalità delle stazioni appaltanti sui soggetti da invitare per è ovvia la domanda: “Dove sta la concorrenza?”

Criteri di aggiudicazione per i contratti pubblici PNRR e PNC

Relativamente ai contratti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e dal Piano Nazionale per gli investimenti complementari (PNC) di cui all’articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, i criteri di aggiudicazioni degli stessi sono contenuti nell’articolo 49 del Decreto “Semplificazioni” nel testo approvato dal Consiglio dei Ministri.

Si tratta o di applicazione dei criteri di aggiudicazione previsti per le altre opere nell’articolo 52 e 53 del decreto “Semplificazioni (affidamento diretto e procedura negoziata senza bando) odi deroghe al Codice dei contratti e al comma 3 del citato articolo 49 del decreto “Semplificazioni” viene affermato che “Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) nonché al Piano nazionale per gli investimenti complementari al medesimo PNRR e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea”. Si tratta di una deroga generalizzata all’utilizzazione dei criteri ordinari previsti nel Codice dei contratti e dell’uso generalizzato e senza alcun limite della della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Il PNRR ed i criteri direttivi per la legge delega

Ritornando al PNRR non possiamo che osservare come il Governo sia in regola anche per quanto concerne le misure a regime perché ha presentato il disegno di legge delega al Parlamento con abbondante anticipo rispetto al termine del 31 dicembre e non ha nessuna responsabilità sui tempi tecnici con cui l8a Commissione sta utilizzando per definire il testo da portare in aula per l’approvazione; c’è da precisare che, così come previsto nel PNRR, il Governo avrà, poi, 9 mesi di tempo per adottare il/i decreto/i legislativo/i scaturenti dalla legge delega.

I 19 Principi e criteri direttivi della disegno di legge delega

Andiamo adesso ai vincoli autoimposti dal Governo stesso nella stesura del Disegno di legge delega; si tratta dei seguenti 19 principi e criteri direttivi rilevabili a comma 2 dell’articolo 1 dalla lettera a) alla lettera u):

a) perseguimento di obbiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché assicurare una drastica riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, ove necessario;
b) ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, alfine di conseguirne la loro forte riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse e introduzione di forti incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l'espletamento delle gare pubbliche, e potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti;
c) massima semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità;
d) massima semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di conseguire gli obiettivi di sviluppo sostenibile adottati dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche secondo i criteri di cui al Regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 giugno 2020;
e) previsione della facoltà ovvero dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali e ambientali, con cui potranno essere indicati, come requisiti necessari o premiali dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato; garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alla prestazioni da eseguire, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; promuovere le pari opportunità generazionali e di genere;
f) significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti, alla realizzazione delle opere pubbliche, anche attraverso la piena digitalizzazione e informatizzazione delle stesse procedure, il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici e rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione, la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, nonché di quelli relativi al pagamento del corrispettivo e degli acconti dovuti in favore degli operatori economici, in relazione all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori effettuati;
g) revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, al fine di rendere le relative scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità, e più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell’intesa fra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle stesse;
h) significativa semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione dell'attività e della composizione del Consiglio Superiore dei lavori pubblici;
i) revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, del rispetto della legalità, ivi comprese delle disposizioni relative alla tutela del lavoro e quella in materia di prevenzione e contrasto della discriminazione di genere, nonché delle attività effettivamente eseguite, anche attraverso l’utilizzo di banche dati a livello centrale che riducano le incertezze in sede di qualificazione degli operatori nelle singole procedure di gare;
l) riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte, anche in relazione alla verifica delle offerte anomale, e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta;
m) forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure negoziate con bando, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità;
n) razionalizzazione, semplificazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti;
o) precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative;
p) individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei decreti legislativi di cui al comma1 e semplificazione della disciplina giuridica ad essi applicabile;
q) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori;
r) divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i principi europei in materia di affidamento in house, e razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermi restando gli obblighi dei concessionari sulla corretta e puntuale esecuzione dei contratti, prevedendo sanzioni proporzionate all’entità dell’inadempimento, ivi compresa la decadenza in caso di inadempimento grave;
s) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari, anche al fine di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione di servizi e, in particolare, dei servizi di interesse economico generale;
t) razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione;
u) estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.

Principi e criteri direttivi previsti nel PNRR

Ricordiamo, infine, che il disegno di legge delega dovrebbe rispettare quanto previsto nel PNRR e dovrebbe contenere i principi e criteri direttivi nello stesso individuati tra i quali:

riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni;
recepimento delle direttive europee, integrate in particolare là dove non immediatamente esecutive;
previsione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nel rispetto dei principi di concorrenzialità e trasparenza;
piena apertura e contendibilità dei mercati;
previsione di specifiche tecniche relative alle gare da espletare, soprattutto in relazione a beni e strumenti informatici e componenti tecnologici, che garantiscano parità di accesso agli operatori e non costituiscano ostacolo alla piena attuazione del principio di concorrenza;
riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica;
individuazione espressa dei casi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara;
precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative;
individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei decreti legislativi e di discipline specifiche per particolari tipologie di contratti pubblici in ragione della peculiarità del loro contenuto;
previsione di misure volte a garantire la sostenibilità energetica e ambientale e la tutela della salute e del lavoro nell’affidamento dei contratti;
regolazione espressa dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta;
realizzazione di una e-platform ai fini della valutazione della procurement capacity;
revisione della disciplina dell’appalto integrato, con riduzione dei divieti;
revisione della disciplina del subappalto;
tendenziale divieto di clausole di proroga e di rinnovo automatico nei contratti di concessione;
rafforzamento delle strutture pubbliche per il controllo sulle opere stradali e ferroviarie, fermi restando gli obblighi di controllo tramite strutture indipendenti e quello di manutenzione a carico del concessionario, con le relative conseguenti sanzioni in caso di inadempimento;
rafforzamento degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alle azioni dinanzi al giudice.