Dichiarazione di equipollenza mancante: l'esclusione dell'operatore è illegittima

Nel caso in cui il disciplinare di gara non preveda specificatamente come causa da esclusione la mancata presentazione dell’attestato di equipollenza di un titolo di studio, la Stazione Appaltante deve attivare il soccorso istruttorio, considerato oltretutto che il curriculum costituisce parte dell’offerta amministrativa e non di quella tecnica o economica.

Dichiarazione equipollenza titolo di studio e requisiti operatore: l'esclusione è legittima?

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana (C.G.A.R.S.) ha accolto, con la sentenza n. 4/2023, il ricorso di un operatore economico che era stato escluso dell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), finalizzata all’affidamento del servizio di digitalizzazione da aggiudicare al minor prezzo.

Il Rup aveva disposto l’esclusione in quanto l’OE “non ha prodotto una valida comprova del requisito tecnico relativamente al titolo di studio richiesto (laurea magistrale) e che trattandosi di richiesta relativa alla capacità tecnico professionale, il mancato possesso di tale requisito ne prevede l’esclusione”.

Non solo: trattandosi di requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico-professionale, secondo la stazione appaltante non era attivabile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.

Documentazione a comprova dei requisiti tecnici: è attivabile il soccorso istruttorio o no?

Secondo il ricorrente, in nessuna parte della lex specialis sarebbe stata richiesta la dichiarazione di equipollenza del titolo di studio conseguito all’estero, motivo che lo avrebbe portato a indicare come “mezzo di prova” del possesso del requisito il CV di un altro dipendente, laureato in Italia. Non essendo in discussione il possesso “sostanziale” del requisito di capacità tecnico-professionale, il RUP, in sede di soccorso istruttorio, avrebbe dovuto prendere in considerazione il curriculum segnalato.

Nel valutare il caso, il CGARS ha prima ripercorso la normativa di gara, con particolare riferimento al soccorso istruttorio, laddove ha disposto che:

• “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti al contenuto sostanziale dell’offerta economica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del codice”;
• “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.

Sulla base di questi presupposti, l’appello è stato accolto. Il Collegio ha da una parte condiviso quanto espresso dal giudice di prime cure sul fatto che il riferimento al possesso di un titolo di studio implica che, qualora il partecipante alla gara sia in possesso di un titolo di studio estero, debba essere prodotta l’attestazione di equipollenza al titolo di studio nazionale, e ciò a prescindere dal fatto che tale attestazione di equipollenza sia specificamente richiesta dalla lex di gara, come pure sarebbe auspicabile.

Tuttavia, una motivazione del genere non giustifica di per sé l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di gara, sia perché non esplicitamente prevista dalla lex specialis di gara sia, perché la SA avrebbe dovuto attivare il soccorso istruittorio per la produzione del documento di equipollenza, oppure chiedere la sostituzione della risorsa, tanto più che l’operatore economico aveva già provveduto a fornite un’alternativa con un altro CV in possesso di titolo di studio italiano..

Si rivela quindi illegittimo il provvedimento di esclusione sia perché la stazione appaltante avrebbe potuto dare seguito all’iter di soccorso istruttorio, eventualmente sollecitando la produzione del certificato di equipollenza, sia soprattutto perché non ha proprio preso in considerazione, in sede di comprova dei requisiti, il curriculum prodotto in alternativa. Ciò, peraltro, in assenza di una specifica comminatoria di esclusione dalla gara.

Il curriculum non è requisito, ma mezzo di prova del requisito

Inoltre il curriculum non è qualificabile come requisito di partecipazione, ma come mezzo a comprova del requisito di partecipazione. Esso non costituisce componente dell’offerta tecnica o economica, ma, è da includere tra la documentazione amministrativa.

Ne consegue che il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, volto a consentire l’acquisizione di altro curriculum comprovante il possesso dei requisiti sarebbe stato doveroso, considerato che la carenza della comprova del requisito non attiene ad elemento sostanziale dell’offerta economica o tecnica, ma alla completezza della documentazione amministrativa.

In questo modo si sarebbe onorato il principio del favor partecipationis, senza che sia in alcun modo arrecato un vulnus al principio di par condicio tra i concorrenti.

Di conseguenza, considerato che l'esclusione si è rivelata illegittima, l'appello è stato accolto, reintegrando l'operatore nella procedura di gara.