Errori formali nell'offerta economica: no all'esclusione preventiva dell'operatore

L’operatore economico che commette un errore formale sui costi della manodopera o sugli oneri di sicurezza, non può essere escluso dalla gara, qualora fornisca chiarimenti e giustificativi congrui in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Verifica congruità dell'offerta: no di ANAC all'esclusione preventiva dell'operatore

La conferma arriva da ANAC, con la delibera n. 101 del 15 marzo 2023, su un parere di precontenzioso relativo a una concessione in project financing della progettazione esecutiva e della manutenzione di un impianto di pubblica illuminazione, della durata di 20 anni e per un valore complessivo di 8 milioni 400mila euro.

La questione è stata presentata proprio dalla SA, che ha richiesto ad ANAC un parere sulla possibilità di valutare i chiarimenti e le precisazioni fornite da un RTI in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta sui costi della manodopera.

L’operatore aveva fornito i costi relativi a un anno soltanto e non quelli complessivi. Presentando invece il totale complessivo, il costo risultava congruo. Da qui il dubbio: le informazioni integrative nell’ambito del subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta sono da considerare come integrazione di un refuso materiale oppure come inaccettabile manipolazione dei contenuti dell’offerta economica? In sostanza, entro quali limiti è possibile quindi fornire chiarimenti sui contenuti dell’offerta economica presentata senza che tali delucidazioni costituiscano una inammissibile modifica?

Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale

Ricorda ANAC che in linea generale, l’art. 83, comma 9, del d.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) stabilisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”. Tale limite all’operatività del soccorso istruttorio costituisce applicazione diretta del principio di tutela della par condicio, il cui corollario è individuabile nel principio di immodificabilità dell’offerta.

Ciò nonostante, sin dall’entrata in vigore del Codice, è stata riconosciuta alla Stazione appaltante la possibilità di far ricorso ad un soccorso procedimentale, al fine di chiedere e ottenere dagli operatori economici chiarimenti sui contenuti essenziali dell’offerta tecnica ed economica. Anche la giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere ad un soccorso procedimentale, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara.

Sono pacificamente ammessi quei chiarimenti “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte”.

L’istituto costituisce espressione della prevalenza che l’ordinamento accorda alla sostanza dell’offerta rispetto alla forma nonché corollario del principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

Nel caso in esame, il RTI nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, si è limitato a chiarire che l’importo della manodopera indicato nel modulo dell’offerta economica era riferito ad un solo anno e che, pertanto, ai fini della stima complessiva dei costi della manodopera legati alle attività di gestione e manutenzione era sufficiente moltiplicare il suddetto costo per la durata (20 anni) della concessione. Considerato che l’operatore aveva presentato un’offerta completa dei suoi elementi essenziali (ribasso, costo della manodopera e oneri della sicurezza aziendali), si è limitato a fornire un chiarimento, una precisazione in ordine al periodo temporale cui andavano riferiti i costi della manodopera e della sicurezza indicati in sede di offerta, senza modificarne o alterarne i contenuti.

Verifica di congruità dell’offerta: cosa prevede il Codice Appalti

In ogni caso, anche laddove volesse escludersi l’esistenza di un errore materiale o di calcolo nell’offerta presentata, in ogni caso l’offerta non meriterebbe l’esclusione in quanto, come evidenziato correttamente dalla giurisprudenza, l’attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta, ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.

In altri termini, il Codice dei contratti stabilisce che le giustificazioni in merito al rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili devono essere fornite dall’operatore economico non in fase di partecipazione alla procedura di gara ma dopo la formulazione della graduatoria e ai fini dell’aggiudicazione, sicché, se per un verso, in un’ottica acceleratoria, è consentito alla Stazione appaltante di richiedere la presentazione “anticipata” delle giustificazioni, dall’altro, la loro assenza – tra l’altro parziale – non può condurre all’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ostandovi i principi di tassatività delle cause di esclusione e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Quindi secondo ANAC, la Stazione Appaltante è tenuta a valutare le informazioni integrative fornite dall’operatore sede di contraddittorio nell’ambito del subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta e a concludere il relativo procedimento con un giudizio di congruità o non congruità dell’offerta presentata.