Esclusione da gara per condanna penale: criteri di applicazione

Un’interessante sentenza del Tar Piemonte spiega termini e motivi con cui una Stazione Appaltante può escludere un concorrente dalla gara

di Redazione tecnica - 06/12/2021
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Esclusione da gara per condanna penale: criteri di applicazione

Esclusione di una concorrente da una gara per omessa indicazione di una condanna penale: l’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) si applica sempre o è necessaria un’attenta valutazione da parte della Stazione Appaltante? Sul merito risponde il Tar Piemonte, con la sentenza n. 1108/2021, sul ricorso proposto da un’impresa per l'annullamento del provvedimento con cui è stata disposta l'esclusione dalla procedura di gara, in ottemperanza appunto a quanto prevsto dall'art. 80, comma 12 e dell'art. 213, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nel caso in esame, al momento della verifica dell’insussistenza di motivi di esclusione ex art. 80 D.lgs 50/2016, risultava a carico del procuratore speciale con carica di direttore generale dell’impresa aggiudicataria, una condanna penale per il reato di falsità materiale, accertata con sentenza irrevocabile nel 2018 per formazione di un falso DURC, al fine di ottenere l’autorizzazione al subappalto per l’esecuzione di lavori pubblici.

La Stazione Appaltante ha quindi chiesto la documentazione atta a provare di aver risarcito o di essersi impegnata a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. A quel punto l’aggiudicataria ha presentato una nota di riscontro in cui venivano evidenziate tutte le circostanze volte ad escludere la rilevanza della condanna in questione, nonché le misure di self cleaning adottate dell’impresa.

La Stazione Appaltante ha comunque escluso l'aggiudicataria dalla gara, specificando che il mancato adempimento dichiarativo rilevasse ai fini escludenti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis) del D.lgs 50/2016, in quanto circostanza suscettibile di influenzare il processo valutativo dell’Amministrazione.

Cause di esclusione: la sentenza del TAR

 

La Stazione Appaltante ha motivato il provvedimento di esclusione limitandosi a considerare sostanzialmente che l’omessa dichiarazione della condanna del procuratore speciale costituisse causa di esclusione dell’operatore economico ex se, ai sensi del comma 5 lett. c) e f-bis) dell’art. 80 del D.Lgs 50/2016, in quanto la mera omissione dichiarativa risulterebbe suscettibile di influenzare il processo valutativo della stazione appaltante.

Su questo punto, il giudice di primo grado ha chiarito che le omissioni di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione non determinano l’automatismo espulsivo proprio dell’ipotesi residuale del falso dichiarativo di cui alla lett. f-bis), ma rimette alla stazione appaltante la valutazione sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico alla luce della circostanza omessa.

Esclusione va adeguatamente motivata

L’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante in termini di individuazione delle condotte integranti gravi illeciti professionali trova un limite nella motivazione del provvedimento. Da questo punto di vista, il provvedimento di esclusione appare viziato per difetto di motivazione atteso che, ferma restando la potenziale rilevanza della condanna, che ha riguardato una condotta specificamente afferente le gare pubbliche:

  • non è stata adeguatamente motivata l’incidenza dell’omissione dichiarativa sia sul processo valutativo della stazione appaltante sia sulla permanenza dei requisiti di integrità ed affidabilità in capo al costituendo RTI.;
  • né sono stati valutati l’esiguità della condanna pari a due mesi e venti giorni, il tempo trascorso e/o le misure di self-cleaning pure dedotte.

Sebbene la stazione appaltante abbia prontamente attivato un sub-procedimento in contraddittorio con le parti - volto all’acquisizione della documentazione atta a provare, conformemente a quanto disposto all’art. 80, comma 7 del D.lgs 50/2016, di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dai reati o dagli illeciti di cui trattasi, e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare le necessarie valutazioni in merito all’applicazione dell’art. 80, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 – i chiarimenti forniti, nonché gli strumenti in concreto adottati da parte dell’operatore economico non hanno trovato riscontro alcuno nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Ferma quindi restando l’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione in materia, la stessa ha circoscritto l’impianto motivazionale alla sola omissione dichiarativa della condanna, applicando di fatto un indebito automatismo espulsivo.

Obbligo dichiarazione condanne: termini temporali

Inoltre il Collegio ha chiarito anche la problematica della rilevanza temporale dell’obbligo dichiarativo delle condanne non automaticamente escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c) D.lgs 50/2016.

Il Tar infatti sottolinea come il legislatore sia poi più volte intervenuto sul comma 10 dell’art. 80, da ultimo con il D.L. 32/2019 c.d. Sblocca-Cantieri: la pertinente disciplina è stata articolata tra un comma 10 e un nuovo comma 10 bis che recitano:

“10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione è:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso”.

Nel caso in esame si dovrebbe applicare un termine di rilevanza triennale decorrente dal passaggio in giudicato della condanna. Tuttavia il Tar ritiene che l’applicazione di tale termine sarebbe incoerente rispetto a quanto previsto per le condanne per reati tipicamente escludenti, quali ad esempio quelli disciplinati dall’art. 317 bis c.p. Per questi ultimi, infatti, il comma 10 bis dell’art. 80 prevede un termine di rilevanza della causa escludente pari alla durata della pena stessa nel caso di pene inferiori a sette o cinque anni; quindi, in casi di condanna a pene inferiori ai tre anni per quei reati che per la loro gravità tipica addirittura obbligano la stazione appaltante ad escludere il concorrente e possono comportare la pena accessoria del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, si avrebbe una efficacia temporale della durata dell’esclusione minore di quella che si avrebbe nel presente caso, in cui è stata comminata una pena di due mesi e pochi giorni di reclusione soggetta a valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Ne deriverebbe un effetto contrario alla ratio sottesa al disposto normativo di creare un omogeneo e coerente sistema che garantisca:

  • una durata massima degli effetti escludenti conseguenti a qualunque tipo di condanna;
  • una omogeneità di trattamento tra le fattispecie che costituiscono grave illecito professionale sub specie di condanne, senza però trascurare la necessaria coerenza esterna della disposizione rispetto ad altre ipotesi di condanne tipicamente escludenti, che, come tali, sono state ritenute per definizione più gravi dallo stesso legislatore.

Ragionevolezza e proporzionalità del termine di esclusione

Nel caso specifico la condanna che ha comportato l’applicazione dell’esigua pena di poco più di due mesi di reclusione dovrebbe produrre un’efficacia escludente pari a tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza e sarebbe quindi astrattamente rilevante per la gara per cui è causa. Se la condanna fosse stata per reati ostativi di cui al comma 1, l’esclusione rileverebbe per un arco temporale pari alla effettiva durata della pena, e sarebbe, nel caso di specie per lo più irrilevante.

Tale evidenza impone, a parere del collegio, un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata della normativa, improntata al canone della ragionevolezza e proporzionalità, non potendosi ritenere che il riferimento contenuto nell’art. 10-bis “al comma 5” sfoci, per condanne di durata infratriennale e non corredate dalla pena accessoria del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, nella palese violazione del principio di uguaglianza e degli stessi criteri di proporzionalità ed armonizzazione del sistema che hanno guidato il legislatore e la giurisprudenza in materia.

Pertanto, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata e sistematica della normativa, nonchè del principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria (in particolare ’l’art. 57 paragrafo 7 della direttiva 2014/24/UE) il Collegio, ritiene che:

  • il termine di tre anni di cui al comma 10-bis sia applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi;
  • laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza.

Nel caso in esame, pertanto, si ritiene che il periodo di rilevanza escludente della condanna per il reato di cui all’art. 477 c.p. sia già decorso, in quanto si tratta di una condanna di durata pari a due mesi e venti giorni, passata in giudicato nel 2018.

Il ricorso è stato quindi accolto, sia per vizio di motivazione del provvedimento di esclusione che in relazione al tempo passato dalla condanna su cui viene applicato il primo periodo del comma 10-bis dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

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