Gare di appalto: cause di forza maggiore e congruità offerta

L’esclusione da una gara d’appalto può essere impugnata, quando le circostanze che hanno portato all’esclusione si sono verificate per cause di forza maggiore. Lo stabilisce la recente sentenza della Sezione Quinta del Consiglio di Stato, la n. 5882/2021, relativa a due questioni:

1. ricorso di una società esclusa dalla graduatoria per non avere ottemperato nei termini a una richiesta di soccorso istruttorio;
2. ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria dell’appalto, esclusa poi dal giudice di primo grado perché il costo personale sarebbe stata incongruente rispetto ai trattamenti salariali minimi per tre figure di coordinamento facenti parte dell’appalto (violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016).

Cause di forza maggiore: i principi di lealtà e buona fede

L’appellante del primo ricorso ha fatto notare che, come provato dalla perizia prodotta in giudizio, non avrebbe potuto visionare la richiesta di soccorso istruttorio per causa di forza maggiore, in quanto un virus avrebbe colpito la posta elettronica certificata e l’intero sistema informatico aziendale.

Palazzo Spada ha accolto l’appello richiamando i principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, per cui se un concorrente sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione per causa di forza maggiore, l’amministrazione ha il potere di reintegrarlo.

La causa di forza maggiore è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958).

Data la perentorietà del termine per la richiesta di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, la rimessione in termini può essere concessa solo nei casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere, come in questa circostanza: le regole di correttezza e di leale cooperazione impongono infatti di riconoscere l’impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente.

Congruità dell’offerta: il costo del personale

La sentenza si è espressa anche sotto il profilo della congruità del costo del personale nell’offerta economica: secondo il giudice di primo grado, l’offerta non era congrua rispetto ai costi da sostenere per tre figure di coordinamento, che avrebbero dovuto dare disponibilità h24, con la violazione dell’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti pubblici.

Il Consiglio ha quindi ricordato che in giurisprudenza è consolidato l’indirizzo secondo il quale le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza.

Trattandosi di atti negoziali unilaterali, la rettifica di eventuali errori è ammissibile alle sole condizioni dettate dall’art. 1431 del codice civile, ossia quando l’errore sia evidente e riconoscibile (tale che una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo), cosa che in questo caso è accaduta con l’ammissione da parte della Commissione di gara di un errore nella tabella relativa all’indicazione della reperibilità delle tre figure di coordinamento. Di conseguenza, il ricorso incidentale è stato accolto, riammettendo la società in gara.