Incentivi funzioni tecniche: chiarimenti da ANAC sulle società in house

Le società in house, alla stregua delle stazioni appaltanti, possono prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. In tal caso, l’incentivo non si applica, escludendo qualunque sovraincentivazione.

Incentivi funzioni tecniche e società in house: il parere ANAC

La conferma arriva con il Parere della Funzione Consultiva di ANAC del 25 ottobre 2023, n. 53, con il quale l’Autorità ha chiarito l’ambito di applicazione dell’art. 45 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti), ovvero degli incentivi alle funzioni tecniche per il personale delle società in house.

Preliminarmente ANAC ha ricordato che l’art. 16 (società in house) del d.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico delle società partecipate – TUSP), al comma 1 stabilisce che «le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata».

Società in house e acquisti di beni e servizi: si applica il Codice degli appalti

La società in house, pur dotata di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di “longa manus” dello stesso; non sussiste quindi tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale. Il legislatore ha statuito che per dette società, in quanto riconducibili al perimetro allargato dell’amministrazione pubblica oltre che per le attività svolte, debba trovare applicazione il Codice dei contratti pubblici, in relazione agli acquisti di beni e servizi.

La conferma arriva dallo stesso art. 16 citato, che al comma 7, dispone che«Le società di cui al presente articolo sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».

L’art. 16, comma 7, contemplante la sottoposizione alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, delle società in house, consente di ricondurre le stesse nella definizione di “stazione appaltante” ai fini dell’applicabilità del d.lgs. 36/2023.

Ai sensi dell’Allegato I.1, infatti, per “stazione appaltante” si intende «qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice». Si tratta, come è evidente, di una definizione ampia, nella quale vanno ricondotti tutti i soggetti pubblici e privati tenuti all’osservanza del d.lgs. 36/2023, incluse le società in house.

Incentivi funzioni tecniche: disciplina si applica anche alle società in house

Da quanto sopra deriva la diretta applicabilità alle stesse società in house, anche della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, prevista dall’art. 45, del d.lgs. 36/2023, per cui:

• «Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. (…)»
• «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti».

La disposizione fa espresso riferimento alle “stazioni appaltanti”, intendendosi per tali, come sopra osservato, qualsiasi soggetto, pubblico o privato tenuto al rispetto del Codice, incluse quindi le società in house. Trova pertanto applicazione anche per tali società (“stazioni appaltanti” ai sensi del Codice), l’art. 45 del d.lgs. 36/2023, ai fini del riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale dipendente che abbia svolto le attività elencate nell’Allegato I.1 del Codice.

Tale considerazione, peraltro, trova conforto in un parere della Corte dei Conti che, anche se relativo al previgente assetto normativo di settore (d.lgs. 163/2006 e d.lgs. 50/2016), è comunque attuale laddove afferma che la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche «è applicabile alle società in house che sono destinatarie di affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica» .

No a sovraincentivazione

Conclude ANAC che:

• la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, contenuta nell’art. 45, del d.lgs. 36/2023 è applicabile (anche) alle società in house, qualificabili come “stazioni appaltanti” ai sensi dell’Allegato I.1 del Codice;
• l’incentivo è strettamente correlato alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti, come specificate nell’allegato I.10. A tali fini, le predette società «destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento» (art. 45, comma 2, d.lgs. 36/2023);
• è inoltre «fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti» (art. 45, co.2).

Ne consegue che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. In questo caso, l’incentivo non si applica, escludendo qualunque sovraincentivazione.