Mancata presentazione campionatura: l'esclusione dalla gara è illegittima

Il concorrente che presenta la campionatura oltre il termine consentito per la presentazione dell’offerta tecnica non può essere escluso dalla procedura di gara. La conferma giunge dal TAR Puglia che, con la sentenza n. 1824/2022, ha accolto il ricorso di un operatore escluso da una procedura perché ha fornito la campionatura a supporto dell’offerta tecnica qualche minuto dopo la scadenza dei termini.

Presentazione campionatura ed esclusione da gara: la sentenza del TAR

Nel caso in esame, la Stazione Appaltante aveva agito sulla base di quanto previsto dalla lex specialis, che specificava appunto che la mancata presentazione della campionatura entro i termini stabiliti per l’offerta rappresentava una causa di esclusione dalla gara.

Secondo il ricorrente, si sarebbe trattato di una clausola illegittima, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), quando peraltro, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la campionatura costituirebbe semplicemente un elemento dimostrativo dell’offerta tecnica documentale.

Nel valutare il caso, il TAR ha richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui:

• la campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti;
• la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all'offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa;
• nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, la funzione assegnata alla campionatura non è quella di integrare essa stessa l'offerta tecnica, ma di comprovare l'effettiva idoneità del bene a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, dunque ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, fungendo non da elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica.

Guardando alla lex specialis della gara, essa ha richiesto i campioni non quale elemento costitutivo dell’offerta, ma come strumento per consentirne la valutazione in modo più agevole e concreto.

Mancata presentazione campionatura: è una causa da esclusione illegittima

Di conseguenza, stante la funzione dimostrativa e non costitutiva dell’offerta tecnica propria della campionatura, la clausola che impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di far pervenire alla stazione appaltante una campionatura dei prodotti offerti “entro la data e l’ora prevista per la presentazione delle offerte a pena di esclusione”, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Essa è quindi nulla.

Secondo il TAR, dal momento che la campionatura non è parte integrante dell’offerta tecnica, non si può imporre lo stesso termine inderogabile stabilito, a pena di esclusione, per la presentazione dell’offerta. Inoltre va consentito il soccorso istruttorio, non ammesso, viceversa, in relazione a deficit relativi all’offerta.

Il ricorso è stato quindi accolto: è illegittima l’esclusione del concorrente che ha fatto pervenire la campionatura con alcuni minuti di ritardo rispetto al termine per la presentazione delle offerte disposto dal disciplinare, la cui causa di esclusione è nulla in quanto va oltre quanto consentito dal Codice dei Contratti Pubblici.