Nuovo Codice Appalti le 4 tipologie funzionali di soccorso istruttorio

Con il nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023, il soccorso istruttorio ha trovato una sua piena collocazione all’interno dell’art. 101 (rubricato appunto “Soccorso istruttorio”), definito a seguito di una evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Soccorso istruttorio: il nuovo Codice dei contratti

Nel dettaglio, l’art. 101 del nuovo Codice dei contratti, che amplifica l’ambito, la portata e le funzioni di questo istituto, superando anche alcune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa, si compone di 4 commi secondo i quali la stazione appaltante ha l’obbligo di attivare l’istituto del soccorso istruttorio (entro un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni) per:

• integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
• sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

Soccorso istruttorio: 4 tipologie funzionali

L’argomento è già stato oggetto di un interessante intervento del Consiglio di Stato che con la sentenza del 21 agosto 2023, n. 7870 ha operato una distinzione funzionale del soccorso istruttorio, definendone la procedura operativa.

In particolare, da un punto di vista funzionale, è necessario distinguere tra:

• soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a), art. 101), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
• soccorso sanante (comma 1 lettera b), art. 101), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
• soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), art. 101), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto  di apportarvi qualunque modifica;
• soccorso correttivo (comma 4, art. 101), che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Soccorso istruttorio: la procedura operativa

Dal punto di vista operativo, tramite il soccorso istruttorio la stazione appaltante assegna un termine, in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare, a pena di esclusione, la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare che sono soccorribili:

• la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
• l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
• la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.