Nuovo Codice Appalti e consorzi stabili: ok al cumulo alla rinfusa

Torna a parlare di cumulo alla rinfusa la giustizia amministrativa, consolidando sempre più un recente orientamento che fa proprie le disposizioni previste dall’art. 225, comma 13, del d.Lgs. n. 36/2023, con le quali il nuovo Codice dei Contratti  ha inteso fare chiarezza su una questione controversa nell’ambito degli appalti pubblici: il possesso o meno dei requisiti di qualificazione da parte delle consorziate esecutrici di un consorzio stabile.

Cumulo alla rinfusa e consorzi stabili: nuova conferma dal TAR

Un orientamento volto alla semplificazione di norme interpretate nel tempo in maniera non univoca e che viene ribadito dal TAR Sardegna con la sentenza del 12 febbraio 2024, n. 105 confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un consorzio stabile, nonostante la consorziata designata per l’esecuzione dei lavori attinenti alla categoria prevalente non fosse in possesso del requisito di qualificazione.

Come specificato in maniera esplicita nella sentenza, pur essendo nota la tesi restrittiva che, nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso in esame, ha escluso l’applicabilità del meccanismo del cumulo alla rinfusa nell’ambito degli appalti di lavori, il Collegio ha scelto di aderire al più recente orientamento maturato dal Consiglio di Stato, che ha valorizzato definitivamente la portata applicativa del nuovo art. 225, comma 13 del D.lgs n. 36/2023.

La norma recita testualmente: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si applicano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Consorzi stabili: l'interpretazione autentica della norma sul cumulo alla rinfusa

Rispetto a tale disposizione, il Consiglio di Stato ha chiarito quanto segue:

• “L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara". Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici. Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori”.
• l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 è norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo;
• la sua valenza di norma di interpretazione autentica risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale.

E ancora più recentemente, il Consiglio di Stato ha ribadito che “Occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono. Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

(…) Il Consorzio Stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto. Ed invero, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

Come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti di qualificazione (della SOA), potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”. È il consorzio il soggetto concorrente, qualificato e direttamente “obbligato” nei confronti della stazione appaltante, anche se in solido con l’esecutrice”.

Nessuna illegittimità costituzionale dell'art. 225 del nuovo Codice

Non solo: non si può accogliere l’istanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 225, comma 13 del d.Lgs. n. 36/2023 per ritenuta violazione della legge delega e dunque dell’art. 76 Cost., essendo pienamente condivisibili le valutazioni già esposte dal Consiglio di Stato in merito, con la sentenza n. 8767/2023, nella quale si è affermato che:

• “l’art. 1 della legge delega n. 78 del 2022 dispone che “Il governo è legittimato ad adottare … uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (comma 1);
• “I decreti legislativi di cui al comma 1 abrogano espressamente tutte le disposizioni oggetto di riordino e comunque quelle con essi incompatibili e recano le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate, nonché le necessarie disposizioni transitorie e finali” (comma 3).
• Dal combinato dei commi 1 e 3 dell'art. 1 della legge delega si ricava che il legislatore delegato è stato abilitato ad adottare disposizioni (non solo transitorie) volte a razionalizzare e riordinare la disciplina vigente dei contratti pubblici nonché ad adeguarla “ai principi espressi … dalle giurisdizioni superiori”; e ad adottare “le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate”.

Di qui la piena legittimità dell’art. 225, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto disposizione volta a fornire, in chiave di certezza del diritto e di coerenza ordinamentale, l'interpretazione autentica dell’istituto del cumulo alla rinfusa sotto la vigenza dell’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, e ciò anche al fine di raccordare e coordinare vecchia e nuova disciplina, superando le incertezze giurisprudenziali registratesi in precedenza.

Conclude il TAR confermando quindi la legittimità della scelta della SA in relazione al cumulo alla rinfusa, in applicazione del più recente orientamento in materia, che punta alla razionalizzazione e al coordinamento delle norme e della loro interpretazione.